臺灣屏東地方法院民事判決 95年度簡上字第117號上 訴 人 庚○○訴訟代理人 己○○被上訴人 林邊鄉公所法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國95年7月13日本院潮州簡易庭95年度潮簡字第251 號第一審判決提起上訴，本院於民國96年3 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，審判長應向當事人發問或曉諭，令其敘明或補充之；按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1 項第
2 款至第6 款情形，不在此限；次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第199 條第2 項後段、民事訴訟法第44
6 條第1 項、255 條第1 項第3 款定有明文。
二、上訴人起訴主張被上訴人未經上訴人同意在其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號如附圖所示編號A 部分，面積8.98平方公尺土地及同段568 地號如附圖所示編號B 部分，面積
36.72 平方公尺土地上鋪設柏油路面，爰請求被上訴人將前開土地上柏油路面除去回復原狀將土地返還上訴人，及自民國92年7 月起至返還前開土地之日止，按週年利率百分之5計算之利息、損害金，訴之聲明就利息、損害金部分顯不完足。經本院依前揭規定行使闡明權後，更正為自92年7 月1日起至返還前開土地之日止，以前開土地面積依土地公告現值按週年利率百分之5 計算即每年新臺幣（下同）2,694 元計算之損害，賠償上訴人。嗣於本院縮減聲明損害賠償起算日縮減自92年8 月1 日起算，有該起訴狀及準備程序筆錄可按，經核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號面積8.98平方公尺土地及同段568 地號面積98.29 平方公尺土地（下稱系爭土地）為其所有，詎被上訴人於92年7 月間未經上訴人同意，竟擅自在系爭土地內如附圖所示編號A 部分面積8.98平方公尺及編號B 部分面積36.72 平方公尺上鋪設柏油路面（下稱系爭道路）。惟系爭土地為上訴人所有，被上訴人無權使用系爭道路。系爭土地原為上訴人繼承而來，原有道路日據時代僅供人通行，面寬約9 尺。上訴人於60年間興建房屋時為方便搬運材料而將果園廢除，由於該地段逢雨必淹，於興建房屋時上訴人乃將地基墊高以防水患，另填高與空地間落差，並將系爭土地上的果園及圍牆剷除3 到4 米多以便通行前開道路。被上訴人未徵收系爭道路土地，卻在土地尚鋪設柏油路面，致上訴人所有權受有侵害。為此，爰依所有權及侵權行為之法律關係，請求被上訴人將系爭道路上之柏油路面清除，將土地回復原狀返還上訴人，並自92年8 月1日起至返還前開土地之日止，按年給付上訴人2,694 元計算之損害。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，於法定期間上訴。並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將系爭道路上之柏油路面清除，將土地回復原狀返還上訴人；㈢被上訴人應自92年8 月1 日起至返還前項土地之日止，按年給付上訴人2,694 元計算之損害金。
二、被上訴人則以：系爭道路為供公眾使用之既成道路，自日據時代開始即已存在；另被上訴人於92年7 月間僅就該地之既成道路之道路原形鋪設簡易瀝青混凝土，供該區域不特定第
3 者人車出入安全使用，目的為維護公眾安全等語置辯。並於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造對於系爭土地為上訴人所有，被上訴人於92年7 月間在系爭土地如附圖所示編號A 部分面積8.98平方公尺及B 部分面積36.72 平方公尺土地上鋪設柏油路面之事實不爭執。是本件本院所應審究者為：㈠系爭土地如附圖所示編號A 部分面積8.98平方公尺及B 部分面積36.72 平方公尺土地是否為既成巷道？㈡上訴人能否請求被上訴人將前開土地上柏油路面除去並返還予上訴人？㈢上訴人得否向被上訴人請求損害賠償？金額為何？經查：
㈠有關系爭土地如附圖所示編號A 部分面積8.98平方公尺及B
部分面積36.72 平方公尺土地是否為既成巷道部分：⒈按既成道路之土地，經公眾通行達一定年代，應認已因時效
完成而有公用地役關係之存在，此經最高行政法院著有45年判字第8 號及61年判字第435 號判例可循。至究須經公眾通行達若干年代，始足取得公用地役關係，司法院釋字第400號解釋理由僅謂「應以時日久遠」，而未指明確切年代。於此，即應類推適用民法第772 條、第769 條及第770 條規定，為認定公用地役關係取得時效之年限。則既成道路之形成，必須該土地供不特定之公眾連續通行達20年以上，始足當之。
⒉兩造對於系爭道路是否為既成巷道既有爭議，本院乃定期履
勘現場並囑託屏東縣東港地政事務所派員至現場指界，經勘驗結果為：系爭土地如附圖所示編號A 、B 部分土地上目前均鋪設柏油路面，南側經由同段567 地號土地可通往仁愛路
2 巷，北側同段554 、569 、570 、553 地號土地為神農宮及其廣場，經由廣場可通往未編路名之既成產業道路通往仁愛路2 巷。另當場測量被上訴人在92年間舖設柏油路面面寬約3.75公尺，系爭土地上留有之前舊有柏油路面，並有上訴人所建之1 樓磚造房屋1 棟，有勘驗測量筆錄、勘驗附圖及現場照片3 幀（見本院卷第52、54、67、68頁）可稽。
⒊又證人甲○○於本院證述：伊出生就住在仁愛路，道路在伊
小時候就有了，是在現況道路東側有一條小路，面寬差不多現在路面的一半，在蓋神農宮前才有這麼寬一點等語（見本院卷第51頁）；證人戊○亦於本院證述：伊未在林邊鄉住過，但從1 、20歲開始就在那邊做生意賣蛤蜊，係沿街叫賣。
神農宮前面那條路伊有熟，因為伊都在那邊叫賣。道路路面當時沒有這麼寬，那時連柏油路、神農宮都沒有，日據時候連廟都沒有，以前都種植香蕉，現在的國中都是墓地，路面大概是人走的寬度，後來要蓋廟，就請上訴人將籬笆拆除，給人通行，以前的廟比較小，後來因為要蓋大廟，所以請上訴人拆除籬笆給工人過。以前我們在走的路是面對廟的右側那邊，廟是朝西南，路是靠東側。並不清楚何時有柏油路面，蓋新廟後，路面才有這麼寬等語（見本院卷第81頁）；而證人丁○○於本院證述：伊從出生就到現在都住在仁愛路，神農宮前面以前是石頭路，沒有柏油路面。路寬是僅供人通行的寬度，約一米左右，當時是香蕉園，國中那邊是墓地，路靠哪邊伊沒有注意。是新廟蓋好之後，上訴人香蕉園的籬笆拆除之後路才有那麼寬，上訴人前面的空地有人在通行等語（見本院卷第82頁）；另證人林先助於本院證稱：廟還沒有蓋的時候就有道路了，伊小時候就有，當時是小路，新廟蓋好後才有那麼寬，當時的小路是靠面向廟的右側。原來是圍籬笆，裡面是種植香蕉和芒果，因為這段期間伊都出海捕魚，路面何時變那麼寬伊不知道。以前的人並無穿越香蕉和芒果園通行，是走原來的小路等語（見本院卷第83、84頁），參以上訴人於本院表示：被上訴人在系爭土地上鋪設柏油路面範圍，是在71年神農宮建造完成時提供的，當時神農宮的委員表示要以1 坪3 萬元向上訴人購買，上訴人不同意等語（見本院卷第91、92頁），及上訴人請求被上訴人回復原狀之土地除新鋪設柏油路面外，尚留有舊有柏油路面以觀，足徵神農宮現址南側原有一條約9 尺寬道路供不特定人通行，嗣新神農宮建造完成後即71年間，前開通行道路寬度始拓寬為現今道路寬度，其供不特定人通行，顯已逾20年，則系爭道路已成為既成巷道之事實，應堪認定。
㈡有關上訴人能否請求被上訴人將前開土地上柏油路面除去並返還予上訴人部分：
⒈按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係
與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為﹕⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象。
⒉系爭道路為既成巷道已如前述，且系爭道路係供不特定人通
行，且通行之初上訴人並無加以阻止，自新神農宮建造完成後即71年間，即通行迄今未曾中斷，系爭道路已成立公用地役關係，足資認定。
⒊按市區道路之修築、改善及養護，其在縣市轄區內者，得由
各有關鄉鎮區公所辦理之，為市區道路條例第5 條所明示，又既成為公眾通行之道路，其土地之所有權縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通，若地方政府為便於公眾通行，而在有公用地役權之道路上施舖瀝青路面，所有權人有容忍之義務。被上訴人在已成立公用地役關係之系爭道路上鋪設柏油路面係為便於公眾通行，依前揭說明，上訴人自有容忍義務，上訴人所有權之行使，即應受到限制，則上訴人請求被上訴人將系爭道路上柏油路面除去，回復土地原狀返還上訴人，自屬無據。
㈢上訴人得否向被上訴人請求損害賠償？金額為何部分：
被上訴人在已成立公用地役關係之系爭道路上鋪設柏油路面係為便於公眾通行，上訴人有容忍義務，已據前述，被上訴人自無侵害上訴人所有權，上訴人請求被上訴人自92年8 月
1 日起至返還土地日止之損害賠償，即無理由，該賠償金額部分，本院亦無庸再行審認。
四、綜上所陳，系爭道路因已成立公用地役關係，被上訴人基於便於公眾通行，在道路上鋪設柏油路面，上訴人有容忍義務，上訴人請求被上訴人將柏油路面除去回復原狀及請求損害賠償，即無理由。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤之處。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核於結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 葉力旗法 官 邱玉汝以上為正本，係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 3 月 22 日
書記官 魏慧夷