臺灣屏東地方法院民事判決 95年度簡上字第111號上 訴 人 丙○○○訴訟代理人 湯瑞科律師被上訴人 乙○○
甲○○丁○○上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國95年7 月10日本院95年度屏簡字第460 號第一審判決提起上訴，本院於95年11月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠坐落屏東縣○○鄉○路○段新大路關小段195 之61地號、同
小段195 之83地號土地為伊所有（下稱系爭61地號土地、系爭83地號土地）。詎被上訴人乙○○、甲○○以其祖先墳墓，無權占用系爭61地號土地如附圖1 所示編號甲部分51 平方公尺土地；被上訴人丁○○亦以其祖先墳墓，無權占用系爭83地號土地如附圖2 所示編號甲部分50平方公尺土地，均拒不搬遷，並阻止上訴人拆除上開墳墓，為此，爰依民法第
767 條之規定，提起本訴，請求被上訴人拆墓還地。㈡原審為駁回上訴人之訴之判決，上訴人於本院聲明：⒈原判
廢棄；⒉先位聲明：①被上訴人乙○○、甲○○應將系爭61地號土地如附圖1 所示編號甲部分51平方公尺墳墓除去，將土地返還上訴人。②被上訴人丁○○應將系爭83地號土地如附圖2 所示編號甲部分50平方公尺墳墓除去，將土地返還上訴人；⒊備位聲明：①確認被上訴人乙○○、甲○○對坐落系爭61地號土地如附圖1 所示編號甲部分51平方公尺墳墓所有權不存在。②確認被上訴人丁○○對坐落系爭83地號土地如附圖2 所示編號甲部分50平方公尺墳墓所有權不存在。
二、被上訴人則均以：墳墓是伊先人的，已使用一百多年，還有其他派下員清理、祭拜，不是伊個人可以決定拆除等語，資為抗辯。均聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠坐落屏東縣○○鄉○路○段新大路關小段195 之61地號、同小段195 之83地號土地為上訴人所有。
㈡被上訴人乙○○、甲○○祖先墳墓占用系爭61地號土地如附
圖1 所示編號甲部分51平方公尺土地；被上訴人丁○○祖先墳墓占用系爭83地號土地如附圖2 所示編號甲部分50平方公尺土地。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人先位聲明之被上訴人當事人是否適格？㈡上訴人備位聲明請求確認被上訴人對上開墳墓所有權不存在
有無訴之利益？
五、上訴人先位聲明之被告當事人不適格：㈠按塋地為公同共有性質，非遇有必要情形經派下各房全體同
意，或有確定判決後，不准分析、讓與或為其他處分行為，最高法院18年上字第172 號判例意旨參照。又為訴訟標的之法律關係，其處分權或管理權屬於數人共同行使者，其財產之處分管理行為，依實體法之規定，必須數人共同為之，始能生效者，關於其財產涉訟，即必須數人共同為之，始有實施訴訟之權能，此即為固有必要共同訴訟，即須數人一同起訴或數人一同被訴，始為當事人適格。就普通共有關係共有物之處分、變更及設定負擔，應由共有人共同行之，民法第
819 條第2 項定有明文；就公同共有物之處分及其他權利之行使，除公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，亦須得公同共有人全體之同意，民法第828 條第2 項亦有明文，依此有關共有權之訴訟通常即應由共有人全體為原告或為被告，其當事人始為適格。墳墓係屬後代子孫公同共有，此由墳墓立墓者通常會列後代全體子孫之社會慣例，亦可得知，而墳墓既屬後代子孫公同共有，自須經後代全體子孫同意才得對墳墓為處分之行為，則請求遷移墳墓自應以該墳墓之後代子孫全體為當事人，其當事人始為適格。
㈡次按當事人適格，乃當事人就具體特定之訴訟，得以自己之
名義為原告或被告之資格，因而得受為訴訟標的之法律關係之本案判決者而言。又當事人適格之要件，固為法院應依職權調查之事項，惟此並不包括證據之職權調查在內，當事人仍應負舉證責任，其未盡舉證責任致受敗訴判決，不得以法院未依職權調查證據，而為上訴第三審之理由（最高法院91年度台上字第873 號判決參照）。查本件被上訴人乙○○、甲○○之祖先墳墓，被上訴人丁○○之祖先墳墓，除被上訴人乙○○、甲○○、被上訴人丁○○外，尚有其他派子孫，此為兩造所不爭執。故上訴人請求拆除墳墓，依據前揭法律見解，墳墓為後代全體子孫公同共有，自應以上開墳墓之後代全體子孫為被告，當事人始為適格，而上訴人僅以部分子孫為被告，未能舉證陳報全體派下子孫，乃屬當事人不適格，其欠缺訴訟上權利保護要件。是上訴人先位聲明，為無理由，應予駁回。
六、上訴人備位聲明請求確認被上訴人對上開墳墓所有權不存在無訴之利益：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。又確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院著有52年台上字第1240號判例可參。
㈡經查，上訴人係認被上訴人對上開墳墓有所有權，始提起本
件拆墓還地訴訟，並為先位之聲明，其嗣以被上訴人對上開墳墓無所有權為由，而為備位之聲明，顯然與其先位聲明所據主張之理由互相矛盾，且違背禁反言原則，難認有據。又上訴人請求確認被上訴人就上開墳墓之所有權不存在，乃屬消極確認之訴，此部分縱獲勝訴判決，亦無法得到上開墳墓非屬被上訴人以外其餘派下子孫所有之結論，而排除其餘派下子孫對上開墳墓之所有權，也無法據此請求被上訴人拆墓還地，更無法因此使上訴人取得拆除之權，故上訴人提起此一消極確認之訴，無法將其法律上地位不安之狀態予以除去，難認有即受確認判決之法律上利益，其此部分主張，亦無理由，應予駁回。
七、綜上所述，上訴人以被上訴人為被訴對象，訴請拆墓還地及確認被上訴人就上開墳墓所有權不存在等，均無理由。原審就上開請求不應准許，為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據經審酌後認均與判決不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 22 日
民事第二庭 審判長法 官 阮世賢
法 官 吳思怡法 官 楊文廣正本係照原本作成。
本件不得上訴。
書記官 顏子仁中 華 民 國 95 年 11 月 22 日