臺灣屏東地方法院民事判決 95年度簡上字第40號上 訴 人 士鴻營造股份有限公司
樓法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○
丙○○被上訴人 曾培鈞即三捷企業社訴訟代理人 許清連律師
李錦臺律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國95年2月24日本院94年度屏簡字第186 號第一審判決提起上訴，本院於民國95年7 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決命上訴人給付超過新台幣伍萬參仟參佰零柒元部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3 款定有明文。查本件被上訴人起訴請求上訴人給付工程款新台幣（下同）125,740 元，嗣於原審言詞辯論程序中縮減為124,165 元（原審卷第210 至211 頁），核與前開規定相符，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：上訴人於民國92年間承攬高雄縣立特殊教育學校教學農場、教學步道含矮牆、停車場整修之新建工程（下稱新建工程），其中彩晶連鎖磚、植草磚、樹穴磚、噴砂收邊界石鋪設工程（下稱系爭工程）則委由被上訴人施作，約定單價含工資，彩晶連鎖磚每平方公尺370 元、植草磚每平方公尺350 元、樹穴磚每公尺330 元、噴砂收邊界石每公尺300 元，實作實算。另同時向被上訴人購買路緣石，數量以實際施作所需計算。系爭工程業經完工，並已驗收完畢，材料款756,009 元，工資150,550 元，共計906, 559元。詎上訴人僅部分清償，尚欠124,165 元未為給付，屢經催討，均無結果，為此訴請上訴人清償前開款項及法定遲延利息。於原審聲明：上訴人應給付被上訴人124,165 元，及自93年7 月10日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
三、上訴人則以：㈠被上訴人主張之施作數量中，連鎖磚及植草磚與現場實際施
作數量不符。又系爭工程於92年12月26日即已訂立，而上訴人承攬之新建工程原預定於93年2 月23日完工，兩造約定最遲於93年2 月1 日前應將上開材料送審完畢，詎被上訴人就前開材料送審、交貨及施工均有遲延，致新建工程於93年3月29日始完工，遭業主高雄縣立特殊教育學校扣款91,082元，上開工程遲延可歸責於被上訴人，上訴人就前開逾期扣款，自得於被上訴人請求之工程款中扣除。
㈡被上訴人承攬項目，須以山貓整平襯墊砂以鋪設磚塊，被上
訴人施作系爭工程時已逾完工期限，上訴人為縮短被上訴人施作工時，乃代叫山貓代被上訴人施作整平襯墊砂工程，支出山貓費用10,000元，此部分應由被上訴人負責。上訴人依被上訴人實際施作數量，於扣除前開費用後，已全數將工程款支付被上訴人，並由被上訴人在估驗請款單中簽具領款，被上訴人之請求顯無理由。於原審聲明：被上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保免予假執行。
四、原審以：㈠依兩造92年12月26日報價單約定，山貓工具等費用應由上訴
人支付，上訴人辯稱被上訴人請求之工程款中應扣除山貓費用10,000元，不足採信。
㈡新建工程預計93年2 月23日完工，遲至93年3 月29日完工，
逾期34天，可歸責被上訴人者為29日，上訴人經業主以逾期34日扣款91,082元，其中29日逾期扣款因可歸責被上訴人，故被上訴人應負擔77,688元。
㈢連鎖磚面積步道部分1167.46 平方公尺、停車場223.09平方
公尺，共計1390.55 平方公尺，每平方公尺含工資單價為37
0 元，共計514,504 元。植草磚部分面積488.5 平方公尺，每平方公尺含工資單價為350 元，共計170,975 元。樹穴磚
140.8 平方公尺、路緣石材料373.2 公尺、鋪設路緣石44.4公尺、噴砂路緣石材料450 公尺，依兩造約定單價樹穴磚為
330 元、路緣石材料為190 元、鋪設路緣石工資60元、噴砂路緣石材料240 元，共計228,036 元。綜上金額，並扣除上訴人已給付之材料款635,300 元、工資147,094 ，及逾期扣款77,688元，則被上訴人尚得向上訴人請求工程款53,433元。
㈣被上訴人未能舉證已於本院核發支付命令前向上訴人請求給
付工程款，故上訴人應自支付命令送達之94年4 月1 日起負遲延責任。
㈤故判決：⒈上訴人應給付被上訴人53,433元，及自94年4 月
1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⒉被上訴人其餘之訴駁回。⒊訴訟費用由上訴人負擔42％，餘由被上訴人負擔。⒋本判決得假執行。但上訴人如於執行標的物拍定前，以53,433元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
五、上訴人不服提起本件上訴，於本院以：㈠上訴人對被上訴人於94年11月25日陳報狀主張彩晶連鎖磚1390.648平方公尺及植草磚468.525 平方公尺一情，並無爭執，原審竟另行計算面積，顯有不當。㈡依工程慣例，鋪設襯墊砂之鋪設施工本應由被上訴人負責，是山貓工具之費用自應由被上訴人負擔。㈢因限於停車場面積、位置之關係，停車位有3 個需變更位置，故93年3 月29日3 個停車位之施工非為追加工程，被上訴人早經上訴人工地主任通知，卻未即時施工，應負遲延責任。又本件係因被上訴人遲延進料導致逾期，上訴人無須負擔原審所指5 日之遲延責任等語，資為抗辯，並聲明：原判決廢棄；上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則以：原審以兩造不爭執之履勘數據計算實際施作連鎖磚、植草磚面積，並無違誤；兩造並未約定竣工日期，被上訴人自無遲延完工情事，又上開3 個停車位縱非追加，亦屬變更，本不得歸責於被上訴人等語置辯，於本院聲明：上訴駁回。
六、被上訴人主張上訴人於92年間承攬上開新建工程，其中系爭工程由上訴人委由被上訴人施作，約定單價含工資彩晶連鎖磚每平方公尺370 元、植草磚每平方公尺350 元、噴砂收邊界石每公尺300 元、樹穴磚每公尺330 元，依實際施作數量計算，並向被上訴人購買路緣石，數量亦以現場實際施作所需計算等情，業據兩造所不爭執（原審卷第30頁）。又兩造對被上訴人請款項目樹穴磚、噴砂收邊界石、路緣石之數量，及系爭工程於93年3 月29日完工，逾期34天，並於93年3月29日驗收完畢之事實，亦不爭執。是本院所應審究者為：
㈠兩造系爭工程承攬合約關於整地所需山貓費用應由何人負擔？㈡系爭工程逾期完工，是否可歸責於被上訴人？㈢被上訴人實際施作彩晶連鎖磚、植草磚數量為何？其得請求之工程款為何？茲論述如下。
七、兩造系爭工程承攬合約關於整地所需山貓費用應由何人負擔？㈠被上訴人主張兩造系爭工程合約以92年12月26日報價單為準
，並未包含整地山貓費用等情，業據提出92年12月26日報價單1 紙為證（原審卷第24頁），上訴人對該報價單之真正雖不爭執（原審卷第181 、218 頁），惟否認上情，並以前揭情詞置辯。經查，被上訴人所提92年12月26日報價單記載之項目單價，均與被上訴人請款之項目單價，及上訴人同意被上訴人請款之項目單價相符，此有估驗請款單、請款單附卷可按（原審卷第11、21頁），且為兩造所不爭，應信為實；參以被上訴人於傳真前開報價單後，兩造即未再就項目單價另行更動，足徵兩造系爭工程合約，係以前開92年12月26日報價單內容為據，至為明確。
㈡兩造不爭執之上開92年12月26日報價單業於第⑴點約定「本
報價工程不含整地、級配、回填土、砂、山貓工具、水泥」等詞明確，顯見兩造於該報價單約定之工程款，不含整地、級配、土、砂、山貓工具等費用，上訴人空言此部分費用依工程慣例應由被上訴人支出，然未能舉證以實其說，此部分辯解，自屬無據，難以採信。又該新建工程須先整地，鋪設級配夯實後，再鋪設襯墊砂，最後鋪設磚頭，其中整地及鋪設襯墊砂須以山貓作為輔助，此部分工程既未在兩造約定之系爭工程項目中，業如上述，則該部分費用自應由承攬新建工程之上訴人自行負擔，上訴人辯稱應在被上訴人請款金額中扣除山貓費用10,000元云云，當屬無據，不足採信。
八、系爭工程逾期完工，是否可歸責於被上訴人？㈠依高雄縣立特殊教育學校94年10月11日函文所示，新建工程
於92年10月30日由設計師設計完成後，92年11月18日公開上網招標，並於92年12月2 日由上訴人得標，有該函文（原審卷第177 頁）在卷可稽，應信屬實。又依該函檢附設計圖所示，新建工程於設計時，對於連鎖磚、植草磚、噴砂收邊界石、樹穴磚之規格及顏色均已確定；參以被上訴人於報價單中以紅筆記明93年1 月30日傳真予製造廠商中美水泥製品股份有限公司李欣修等詞（原審卷第24頁），及證人李欣修於原審證述：「連鎖磚、植草磚、樹穴磚是被上訴人於93年1月底跟我們買的，當時訂貨被上訴人就有提供材質、顏色給我們，我們才有辦法生產，下單後1 至2 週我們就可以交貨」等語明確（原審卷第180 頁），足徵兩造於93年1 月底之前，對於上開磚頭之顏色、規格均已確定。
㈡依被上訴人92年12月26日報價單所示（原審卷第24頁），兩
造約定購買材料之項目為彩晶連鎖磚、植草磚、噴砂收邊界石、樹穴磚，其中噴砂收邊界石特別記載93年2 月1 日才可以交貨，顯見前開材料中，噴砂收邊界石乃屬最遲交貨之材料。再者，系爭工程施工前，材料之規格、材質、顏色需先送審始得施工一節，應為被上訴人所明知，兩造既約定材料至遲需於93年2 月1 日交付上訴人，於材料未送審前，系爭工程自屬無法施作，故衡諸常情，於前開期日前，上訴人應會要求被上訴人按期將材料送審，其辯稱被上訴人應於前開期日前交付材料並提供相關樣本、資料送審等語，自堪採信。況依宏鉅工程顧問有限公司94年12月12日宏鉅（94）高縣府學校函字第000000-000號函所示，系爭工程材料係於93年
2 月17日送審，同年2 月24日通過，共計8 日，有該函附卷可稽（原審卷第202 至206 頁），足證被上訴人就材料送審顯有遲延，被上訴人未能舉證證明該遲延係不可歸責於己，自應就材料遲延送審以致延宕工期負責。
㈢依本院向高雄縣立特殊教育學校函調之施工日報表記載，該
新建工程業於93年2 月10日完成級配整平夯實滾壓（原審卷第64頁），核與證人即上訴人工地主任丙○○於本院證述：
「停車位下面要整地及級配壓實按照合約係由上訴人施作，是在93年2 月10日完成的」等語相符（原審卷第192 頁），顯見被上訴人於93年2 月11日起即可進場施作其承攬部分。
又於93年3 月16日至93年3 月23日，由被上訴人施工鋪設路緣石、連鎖磚、植草磚；於93年3 月27日，由上訴人鋪設瀝青混凝土；於93年3 月29日，由被上訴人鋪設植草磚一節，有前開施工日報表在卷可按（原審卷第40頁至46頁），且為兩造所不爭執，堪信屬實，由上可知，被上訴人就系爭工程之施工，僅需9 日即可完工。
㈣對照兩造約定契約內容，被上訴人承攬之系爭工程業於93年
3 月23日施作完畢，而瀝青混凝土部分，為停車位旁通往大門之車道，依工程慣例，車道之鋪設，須待兩旁停車位施工完畢後，再行鋪設，惟上訴人於被上訴人施作完畢後，遲至93年3 月27日始為鋪設（原審卷第41頁），鋪設1 日即已完工，其對何以93年3 月24日至26日未能施作之原因未予說明，該3 日之遲延自難歸責於被上訴人。又上訴人復於本院辯稱此係被上訴人進料遲延所致，然瀝青混凝土施工本非被上訴人承攬項目，難認有何進料遲延可言，上訴人之辯解，當屬無據。另證人丙○○於原審證稱：「業主在93年3 月20幾日告訴我停車位有變更，應就不足的3 個停車位進行補作」等語明確（原審卷第192 頁），核與證人潘順居於原審證述：「93年3 月26日被上訴人告訴我車位不夠，要增加3 個」等詞相符（原審卷第191 頁），益見被上訴人於93年3 月29日施作部分係屬變更或追加工程，不在原系爭工程規劃範圍內，是93年3 月28日至29日共2 日之遲延，亦難認可歸責於被上訴人。
㈤綜合上述，被上訴人本於93年2 月11日即可進場施工，如其
當時即已進場，施作8 日（扣除變更追加之1 日）後應為93年2 月18日，而前開新建工程預計竣工日期為93年2 月23日，有驗收證明在卷可憑（原審卷第13頁），顯見新建工程當無逾期之可能。然該新建工程實際至93年3 月29日始為竣工，逾期34日，扣除不應由被上訴人負責之前開日數，遲延期間可歸責於被上訴人者應為29日（34－5 ＝29）。上訴人經業主以逾期34日為由扣款91,082元，其中29日逾期扣款可歸責於被上訴人，故被上訴人就逾期扣款部分，應負擔77,688元（91,082×29/34 ＝77,688，元以下4 捨5 入）。
九、被上訴人實際施作彩晶連鎖磚、植草磚數量為何？其得請求之工程款為何？㈠彩晶連鎖磚：
⒈教學步道部分：
原審會同兩造履勘現場，經兩造同意（原審卷第192 頁），就教學步道以步道中心為基準，測得長度184.4 公尺、寬度
5.90公尺，以長方形方式計算面積；並於步道末端加計長度
1.15公尺、寬度0.58公尺之三角形步道，以三角形方式計算面積。共計此部分彩晶連鎖磚實際施作面積為1088.29 平方公尺（184.4 ×5.9 ＋1.15×0.58÷2 ＝1088.29 ，算至小數點下2 位4 捨5 入），此有勘驗筆錄、勘驗附圖在卷可憑（原審卷第191 至195 頁）。
⒉方形步道部分：
又主步道旁有2 個方形步道，勘驗附圖編號Ｂ部分之方形步道，分為2 個長條形步道，1 個步道長5.87公尺、寬5.25公尺，其中2 個樹穴長寬分別為0.8 公尺、0.73公尺及0.96公尺、0.81公尺應予扣除，經扣除後步道面積為29.46 平方公尺（5.87×5.25－0.8 ×0.73－0.96×0.81＝29.46） 。另一長形步道長5.87公尺、寬3.01公尺，面積為17.67 平方公尺（5.87×3.01＝17.67） 。勘驗附圖編號Ｃ部分方形步道，長5.87公尺、寬5.4 公尺，面積為31.70 平方公尺（5.87×5.4 ＝31.70） ，以上方形步道面積合計78.83 平方公尺。
⒊停車場部分：
長方形部分長5.905 公尺、寬0.495 公尺，70排，面積204.61平方公尺（5.905 ×0.495 ×70＝204.61）；又長分別為
5.77、5.23、5.36、4.84、4.72、4.31、4.20公尺，寬均為
0.495 公尺，7 排，合計面積17.04 平方公尺（〈5.77＋5.23＋5.36＋4.84＋4.72＋4.31＋4.20〉×0.495 ＝17.04）；另三角形部分長3.6 公尺、寬0.8 公尺，1 排，面積1.44平方公尺（3.6 ×0.8 ÷2 ＝1.44），以上合計面積223.09平方公尺。
⒋綜上，彩晶連鎖磚現場實際施作面積應為1390.21 平方公尺（1088.29 ＋78.83 ＋223.09＝1390.21） 。
㈡植草磚：
⒈長方形部分長5.905 公尺、寬1.94公尺，35排；長5.905 公
尺、寬0.16公尺，23排，面積共計422.68平方公尺（5.905×1.94×35＋5.905 ×0.16×23＝400.95＋21.73 ＝422.68）。
⒉梯形部份上底3.6 公尺、下底4.16公尺、高3.22公尺，面積
為12.49 平方公尺（〈3.6 ＋4.16〉×3.22÷2 ＝12.49）。長方形部分：長4.77公尺、寬1.6 公尺，3 排；長4.5 公尺、5.02公尺、5.55公尺，寬均1.93公尺各1 排，面積共計
51.99 平方公尺（4.77×1.6 ×3 ＋〈4.5 ＋5.02＋5.55〉×1.93＝22.90 ＋29.09 ＝51.99） 。
⒊停車位花舖前後三角地帶之直角三角形每邊0.3 公尺，每個
花舖4 個角，計11個花舖亦鋪設植草磚，面積合計1.98平方公尺（0.3 ×0.3 ÷2 ×4 ×11＝1.98）。
⒋綜上，前開所測數據，均為兩造所不爭執，有勘驗筆錄、勘
驗附圖等資料在卷可佐（原審卷第191 至197 頁），故扣除前開植草磚上所設半徑0.45公尺之圓形自來水蓋後，實際施作植草磚面積合計488.5 平方公尺（422.68＋12.49 ＋51.9
9 ＋1.98－〈0.45×0.45×3.1415〉＝488.5） 。㈢上訴人雖辯稱：對被上訴人於94年11月25日陳報狀主張之彩
晶連鎖磚1390.648平方公尺及植草磚468.525 平方公尺並無爭執云云，然查，該陳報狀經送達上訴人後，上訴人並未表示對此部分不爭執，此有原審卷宗可查，其此部分辯解，不足採信。是原審依兩造履勘測量所得之不爭執數據，計算彩晶連鎖磚及植草磚之鋪設面積，難認有何違誤。
㈣被上訴人得請求之工程款：
⒈連鎖磚：實際施作面積為1390.21 平方公尺，依兩造約定每
平方公尺含工資單價為370 元，共計514,378 元（1390.21×370 ＝514,378） 。
⒉植草磚部分：實際施作植草磚為488.5 平方公尺，依兩造約
定每平方公尺含工資單價為350 元，共計170,975 元（488.
5 ×350 ＝170,975） 。⒊兩造對被上訴人請款項目中樹穴磚140.8 平方公尺、路緣石
材料373.2 公尺、鋪設路緣石44.4公尺工資、噴砂路緣石45
0 公尺數量不爭執，依兩造約定單價樹穴磚為330 元、路緣石材料為190 元、鋪設路緣石工資60元、噴砂路緣石材料24
0 元計算，此部分工程款應為228,036 元（140.8 ×330 ＋
373.2 ×190 ＋44.4×60＋450 ×240 ＝228,036） 。⒋被上訴人自承上訴人已給付材料款635,300 元、工資147,09
4 元（原審卷第211 頁），被上訴人就前開金額扣除已領金額及逾期扣款77,688元，則其尚得向上訴人請求53,307元（514,378 ＋170,975 ＋228,036 －635,300 －147,094 －77,688 ＝53,307） 。
⒌按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229 條第2 項、第233 條第1 項定有明文。茲被上訴人對於向本院聲請對上訴人發支付命令前，是否向上訴人請求給付工程款並未舉證證明，依前揭規定，上訴人負遲延責任應自支付命令送達之日起算。上訴人於94年4 月1 日收受本院核發之支付命令，則被上訴人請求上訴人給付按法定利率計算之遲延利息應自94年4 月1 日起算。
十、綜上所陳，被上訴人依兩造間承攬契約請求如主文第1 項所示之金額及利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，尚屬無據。原審計算工程款時因有誤算，致所得金額與本院計算結果有126 元之誤差，從而，原判決認被上訴人得請求之工程款於53,307元以內，於法並無不合，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；於超過53,307元部分，上訴意旨指摘計算不當，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第1 項所示。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 12 日
民事第一庭 審判長法 官 羅心芳
法 官 林雅莉法 官 翁世容右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 溫訓暖中 華 民 國 95 年 7 月 13 日