台灣屏東地方法院民事判決 95年度訴字第241號
原 告 行政院農業委員會林務局屏東林區管理處法定代理人 寅○○訴訟代理人 萬維堯律師被 告 卯○○
辰○○上 一 人訴訟代理人 未○○被 告 午○○
丑○○巳○○戌○○丙○○庚○○兼 上一人訴訟代理人 己○○被 告 亥○○
癸○○○酉○○申○○辛○○○天○○○壬○○○丁○○子○○戊○○乙○○甲○○上列當事人間請求返還土地事件，經本院於民國96年5 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告卯○○應將坐落行政院農業委員會林務局屏東林區管理處潮州事業區第十八林班地內，如附圖所示編號五三（面積○點一三公頃）、五六（面積○點○三公頃）、八七（面積○點二○公頃）土地上之改良芒果樹砍除，將土地回復原狀並返還原告。
被告卯○○應給付原告新台幣壹萬陸仟貳佰元，及自民國九十五年六月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
並應自民國九十五年六月十七日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新台幣貳佰柒拾元。
被告辰○○應將坐落行政院農業委員會林務局屏東林區管理處潮州事業區第十八林班地內，如附圖所示編號九二（面積○點四四公頃）土地上之改良芒果樹砍除，將土地回復原狀並返還原告。
被告辰○○應給付原告新台幣壹萬玖仟捌佰元，及自民國九十五年六月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
並應自民國九十五年六月十七日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新台幣叁佰叁拾元。
被告午○○應將坐落行政院農業委員會林務局屏東林區管理處潮州事業區第十八林班地內，如附圖所示編號七六（面積○點○五七公頃）、八四（面積○點一○公頃）土地上之改良芒果樹砍除、編號七六之一（面積○點○○三公頃）土地上之水池拆除，將土地回復原狀並返還原告。
被告午○○應給付原告新台幣柒仟貳佰元，及自民國九十五年六月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並應自民國九十五年六月二十一日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新台幣壹佰貳拾元。
被告子○○、壬○○○、戊○○、丁○○、乙○○、甲○○應將坐落行政院農業委員會林務局屏東林區管理處潮州事業區第十八林班地內，如附圖所示編號九五（面積○點三○公頃）、九九（面積○點四四公頃）、一○二（面積○點○六公頃）土地上之改良芒果樹砍除，將土地回復原狀並返還原告。
被告子○○、壬○○○、戊○○、丁○○、乙○○、甲○○應連帶給付原告新台幣叁萬陸仟元，及自民國九十五年七月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並應自民國九十五年七月二十二日起至返還上開土地之日止，按月連帶給付原告新台幣陸佰元。
被告巳○○、戌○○、己○○、丙○○、庚○○、亥○○、癸○○○、酉○○、申○○、辛○○○、天○○○應將坐落行政院農業委員會林務局屏東林區管理處潮州事業區第十八林班地內，如附圖所示編號一二（面積○點五○公頃）、一○○（面積○點四九八公頃）、一○六（面積○點一一公頃）土地上之改良芒果樹與蓮霧砍除、編號一○○之一（面積○點○○二公頃）土地上之水池拆除，將土地回復原狀並返還原告。
被告巳○○、戌○○、己○○、丙○○、庚○○、亥○○、癸○○○、酉○○、申○○、辛○○○、天○○○應連帶給付原告新台幣肆萬玖仟玖佰伍拾元，及自民國九十六年四月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並應自民國九十六年四月十九日起至返還上開土地之日止，按月連帶給付原告新台幣捌佰叁拾叁元。
被告丑○○應將坐落行政院農業委員會林務局屏東林區管理處潮州事業區第十八林班地內，如附圖所示編號一一六（面積○點二二公頃）土地上之改良芒果樹砍除，將土地回復原狀並返還原告。
被告丑○○應給付原告新台幣玖仟玖佰元，及自民國九十五年六月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並應自民國九十五年六月十七日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新台幣壹佰陸拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告卯○○負擔百分之十一，被告辰○○負擔百分之十三，被告午○○負擔百分之五，被告子○○、壬○○○、戊○○、丁○○、乙○○、甲○○連帶負擔百分之二十三，被告巳○○、戌○○、己○○、丙○○、庚○○、亥○○、癸○○○、酉○○、申○○、辛○○○、天○○○連帶負擔百分之三十二，被告丑○○負擔百分之六；餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告卯○○如於執行標的物交付前，以新台幣伍萬肆仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得假執行；但被告卯○○如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣壹萬陸仟貳佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項得假執行；但被告辰○○如於執行標的物交付前，以新台幣陸萬陸仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項得假執行；但被告辰○○如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣壹萬玖仟捌佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項得假執行；但被告午○○如於執行標的物交付前，以新台幣貳萬肆仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第六項得假執行；但被告午○○如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣柒仟貳佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第七項得假執行；但被告子○○、壬○○○、戊○○、丁○○、乙○○、甲○○如於執行標的物交付前，以新台幣壹拾貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第八項得假執行；但被告子○○、壬○○○、戊○○、丁○○、乙○○、甲○○如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣叁萬陸仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第九項得假執行；但被告巳○○、戌○○、己○○、丙○○、庚○○、亥○○、癸○○○、酉○○、申○○、辛○○○、天○○○如於執行標的物交付前，以新台幣壹拾陸萬陸仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第十項得假執行；但被告巳○○、戌○○、己○○、丙○○、庚○○、亥○○、癸○○○、酉○○、申○○、辛○○○、天○○○如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣肆萬玖仟玖佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第十一項得假執行；但被告丑○○如於執行標的物交付前，以新台幣叁萬叁仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第十二項得假執行；但被告丑○○如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣玖仟玖佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告卯○○、午○○、壬○○○、戊○○、丁○○、乙○○、甲○○、巳○○、戌○○、己○○、丙○○、庚○○、亥○○、癸○○○、酉○○、申○○、辛○○○、天○○○經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有明文。查原告起訴時，本係聲明被告應分別將如主文所示之土地返還原告，並自民國95年6 月1 日起至返還土地之日止，按月給付相當於不當得利之損害金，嗣於96年5 月7 日審理時當庭變更為被告應分別將上開土地上之果樹砍除，回復原狀並返還土地，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付相當於不當得利之損害金（見第272 頁）。又原告本係列卯○○、辰○○、午○○、王揮、潘新德、丑○○為被告，嗣於95年7 月17日審理時當庭追加子○○、壬○○○、戊○○、丁○○、乙○○、甲○○、巳○○、戌○○、己○○、丙○○、庚○○、亥○○、癸○○○、酉○○、申○○、辛○○○、天○○○為被告（見第118 頁）。
因原告上開訴之變更、追加，其請求之基礎事實，均係基於兩造間返還土地與相當於不當得利之損害金而生之爭執，爭點有其共同性，且訴訟及證據資料有同一性，基礎事實應屬同一，於被告之防禦及訴訟之終結亦無妨礙，依前揭說明，應予准許。
三、次按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故本院對於是類財產，向準由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利（最高法院51年台上字第2680號判例要旨參照）。又行政院農業委員會林務局各林區管理處暫行組織規程第2 條規定：「行政院農業委員會林務局設羅東、新竹、東勢、南投、嘉義、屏東、台東、花蓮林區管理處，掌理下列事項：一、林地管理、森林保護、林業推廣等事項... 。」茲系爭林班地為國有林地，依憲法第108 條規定，其經營管理由中央執行之，原告為行政院農業委員會林務局所屬機關，現經營管理系爭林班地，依上述說明，原告就系爭林班地之事項涉訟時，自有當事人能力，合先敘明。
四、原告起訴主張：坐落行政院農業委員會林務局屏東林區管理處潮州事業區第18林班地內，如附圖所示編號53、56、87（面積合計0.36公頃）土地，由原告出租予被告卯○○；編號92（面積0.44公頃）土地，由原告出租予被告辰○○；編號
76、76之1 、84（面積合計0.16公頃）土地，由原告出租予被告午○○；編號95、99、102 （面積合計0.80公頃）土地，由原告出租予被繼承人王揮（於92年3 月1 日死亡），被告子○○、壬○○○、戊○○、丁○○、乙○○、甲○○均為其繼承人；編號12、100 、100 之1 、106 （面積合計1.11公頃）土地，由原告出租予被繼承人潘新德（於84年8 月28日死亡），被告巳○○、戌○○、己○○、丙○○、庚○○、亥○○、癸○○○、酉○○、申○○、辛○○○、天○○○均為其繼承人；編號116 （面積0.22公頃）土地，由原告出租予被告丑○○。上開土地之租期均自78年11月2 日起至87年11月1 日止，出租之目的均用於造林，惟承租人於租賃期間嚴重違反契約約定，不僅未造林，更於土地上種植改良芒果（編號53、56、87、92、76、84、95、99、102 、12、100 、106 、116） 及蓮霧（編號100） ，於編號76之1與100 之1 土地上分別興建水池各1 座，故原告於租約期滿後並未另訂新租約。而上開租約於訂約時已明訂租約期滿，如欲續租應另訂契約，故於租約屆滿時已生阻止續約之效力（最高法院55年台上字第276 號判例足參）。又按租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅。民法第450 條第
1 項定有明文。是兩造間之租賃關係已因租期屆滿而消滅，被告均屬無權占有至明。復按無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益；而無權占有他人之土地，可得相當於租金之利益為社會通常之觀念，民法第179 條及最高法院61年台上字第1695號判例分別著有明文。是原告自得請求被告分別就其占用土地之面積，按申報地價計算總值之10% ，為每年應返還之不當得利（土地法第97條第1 項參照）。爰依民法第767 條、第179 條規定，請求被告應分別將土地上之果樹砍除、水池拆除，回復土地原狀並返還土地，且應給付自起訴狀繕本送達（最後1 被告）之日回溯5 年期間，按土地申報價額年息10% 計算之損害金，及自起訴狀繕本送達（最後1 被告）翌日起至返還土地之日止，按月給付上述之損害金等語。並聲明：
㈠被告卯○○應將系爭林班地內，如附圖所示編號53、56、87
（面積合計0.36公頃）之土地返還原告。並將果樹砍除，回復原狀。
㈡被告卯○○應給付原告新台幣（下同）27,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
並自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付原告450 元。
㈢被告辰○○應將系爭林班地內，編號92（面積0.44公頃）之土地返還原告。並將果樹砍除，回復原狀。
㈣被告辰○○應給付原告33,000元及自起訴狀繕本送達翌日起
至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。並自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付原告550 元。㈤被告午○○應將系爭林班地內，編號76、76之1 、84（面積
合計0.16公頃）之土地返還原告，並將土地上之水池拆除、果樹砍除，回復原狀。
㈥被告午○○應給付原告12,000元及自起訴狀繕本送達翌日起
至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。並自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付原告200 元。㈦被告子○○、壬○○○、戊○○、丁○○、乙○○、甲○○
應將系爭林班地內，編號95、99、102 （面積合計0.80公頃）之土地返還原告。並將果樹砍除，回復原狀。
㈧被告子○○、壬○○○、戊○○、丁○○、乙○○、甲○○
應連帶給付原告60,000元及自起訴狀繕本送達最後1 被告翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。並自起訴狀繕本送達最後1 被告翌日起至返還土地之日止，按月連帶給付原告1,000 元。
㈨被告巳○○、戌○○、己○○、丙○○、庚○○、亥○○、
癸○○○、酉○○、申○○、辛○○○、天○○○應將系爭林班地內，編號12、100 、100 之1 、106 （面積合計1.11公頃）之土地返還原告。並將土地上之水池拆除、果樹砍除，回復原狀。
㈩被告巳○○、戌○○、己○○、丙○○、庚○○、亥○○、
癸○○○、酉○○、申○○、辛○○○、天○○○應連帶給付原告83,250元及自起訴狀繕本送達最後1 被告翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。並自起訴狀繕本送達最後1 被告翌日起至返還土地之日止，按月連帶給付原告1,
388 元。被告丑○○應將系爭林班地內，編號116 （面積0.22公頃）之土地返還原告。並將果樹砍除，回復原狀。
被告丑○○應給付原告16,500元及自起訴狀繕本送達翌日起
至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。並自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付原告275 元。願供擔保請准宣告假執行。
五、被告卯○○則以：我確實有承租上開土地，並種植芒果，也有切結不可以種植果樹，要造林，但若不能繼續種植果樹，我會餓死等語置辯；被告辰○○則以：我確實有簽租約，但叫我們造林要吃什麼等語置辯；被告午○○則以：切結書是我簽的，目前種植水果，但未造林等語置辯；被告丑○○則以：租約、切結書是我簽的，目前土地上種植芒果，但沒有造林等語置辯；被告子○○則以：租約、切結書是我先生王揮簽的，目前土地上種植芒果，沒有造林等語置辯；被告己○○、庚○○則均以：認諾原告之請求等語置辯。其中被告卯○○、辰○○、午○○、丑○○、戌○○、子○○並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。另被告壬○○○、戊○○、丁○○、乙○○、甲○○、巳○○、丙○○、亥○○、癸○○○、酉○○、申○○、辛○○○、天○○○均未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
六、原告主張系爭林班地內如附圖所示編號53、56、87土地，由原告出租予被告卯○○，編號92土地，由原告出租予被告辰○○，編號76、76之1 、84土地，由原告出租予被告午○○，編號95、99、102 土地，由原告出租予被繼承人王揮（於92年3 月1 日死亡），被告子○○、壬○○○、戊○○、丁○○、乙○○、甲○○均為其繼承人，編號12、100 、100之1 、106 土地，由原告出租予被繼承人潘新德（於84年8月28日死亡），被告巳○○、戌○○、己○○、丙○○、庚○○、亥○○、癸○○○、酉○○、申○○、辛○○○、天○○○均為其繼承人，編號116 土地，由原告出租予被告丑○○。上開土地之租期均自78年11月2 日起至87年11月1 日止，出租之目的均用於造林，惟承租人於租賃期間嚴重違反契約約定，不僅未造林，更於土地上種植改良芒果（編號53、56、87、92、76、84、95、99、102 、12、100 、106 、116） 及蓮霧（編號100） ，於編號76之1 與100 之1 土地上分別興建水池各1 座，故原告於租約期滿後並未另訂新租約。而上開租約於訂約時已明訂租約期滿，如欲續租應另訂契約，故於租約屆滿時已生阻止續約之效力。兩造間之租賃關係已因租期屆滿而消滅等事實，業據提出系爭林班地簡圖
1 份、空照圖2 份、出租造林契約書、切結書各6 份、除戶戶籍謄本4 份、全戶戶籍謄本17份、繼承系統表2 份、存證信函、會議紀錄各1 份、相片33張為證，且為被告所不爭執，並經本院於95年12月22日會同屏東縣枋寮地政事務所測量員至現場履勘屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖各1 份在卷可稽，堪信為真實。
七、按租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅。民法第450 條第1 項定有明文。次按民法第451 條所定出租人於租期屆滿後須即表示反對之意思，始生阻止續租之效力。意在防止出租人於租期屆滿後，明知承租人就租賃物繼續使用收益而無反對之表示，過後忽又主張租賃關係消滅，使承租人陷於窘境而設，並非含有必須於租期屆滿時，始得表示反對之意義存在。故於訂約之際，訂明期滿後絕不續租，或續租應另訂契約者，仍難謂不發生阻止續約之效力（最高法院55年台上字第276 號判例及77年台上字第1737號判決要旨均可參照）。查系爭林班地之租約，均於第10條約定：「契約期滿林木採伐後承租人如需繼續租用應依台灣省國有林事業區出租造林地管理辦法第9 條規定於租約屆滿前3 個月聲請林區管理處續租，逾期視為放棄，期滿由林區管理處收回林地，承租人不得異議。」是被告於87年11月1 日租約期滿後雖繼續占有、使用系爭土地，原告未即為反對之表示，惟依上開說明，系爭租約於訂定時，既有訂明續租應另訂契約，仍生阻止續約之效力，故系爭租約均於租期屆滿時消滅。而被告均未能舉證證明渠等現占有系爭林班地，係出於正當權源，難認係有權占有。是原告主張被告無權占有系爭土地，應屬可採。
八、再按依不當得利之法則，請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為其要件，故請求返還之範圍，應以對方所受之利益為限。而無權占有他人土地，依社會通常觀念，可獲得相當於租金之利益，此有最高法院61年台上字第1695號判例可考。從而，原告主張被告無權占有系爭土地，致其受有損害，依不當得利之法則，請求被告返還相當於租金之利益，乃屬有據。按土地法第105 條準用同法第97條規定，建築基地之租金，以申報地價年息10% 為限，然此係指基地租金之最高限額，仍須參酌基地之位置、工商繁榮程度、承租人利用基地之經濟價值及所受之利益，並與鄰地租金比較以為決定，非必照申報總地價年息10% 計算（最高法院46年台上字第855 號、68年台上字第3071號判例要旨參照）。查系爭土地位置偏僻，距市區有約20分鐘之車程，對外聯絡道路僅約2 公尺寬，附近均為菜園或果園，繁榮度不高，業據本院履勘無訛（見第205 頁勘驗筆錄）。而因系爭土地無申報地價，故參考附近相鄰土地即屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號與春日段216 地號土地之申報地價，89年至95年間，均為每平方公尺15元，此有屏東縣枋寮地政事務所96年3 月20日屏枋地三字第0960001534號函1 份在卷可憑（見第269 之1 頁）。本院斟酌上情，認原告之請求以系爭土地申報價額年息6%計算之數額為適當。因原告係請求起訴狀繕本送達（最後1 位）被告之日回溯5 年內之不當得利金額，及自起訴狀繕本送達（最後1 位被告）翌日起至被告返還系爭土地之日止之不當得利金額，其計算方式如下：
㈠被告卯○○部分：其占用之面積為3,600 平方公尺，自90年
6 月17日起至95年6 月16日止，其可獲得相當於租金之利益為16,200元（計算方式：3,600 156%5 年）。並應自95年6 月17日起至返還土地之日止，按月給付原告270 元（計算方式：16,200元5 年12個月）。
㈡被告辰○○部分：其占用之面積為4,400 平方公尺，自90年
6 月17日起至95年6 月16日止，其可獲得相當於租金之利益為19,800元（計算方式：4,400 156%5 年）。並應自95年6 月17日起至返還土地之日止，按月給付原告330 元（計算方式：19,800元5 年12個月）。
㈢被告午○○部分：其占用之面積為1,600 平方公尺，自90年
6 月21日起至95年6 月20日止，其可獲得相當於租金之利益為7,200 元（計算方式：1,600 156%5 年）。並應自95年6 月21日起至返還土地之日止，按月給付原告120 元（計算方式：7,200 元5 年12個月）。
㈣被告子○○、壬○○○、戊○○、丁○○、乙○○、甲○○
部分：渠等占用之面積為8,000 平方公尺，自90年7 月22日起至95年7 月21日止，其可獲得相當於租金之利益為36,000元（計算方式：8,000 156%5 年）。並應自95年7 月22日起至返還土地之日止，按月連帶給付原告600 元（計算方式：36,000元5 年12個月）。
㈤被告巳○○、戌○○、己○○、丙○○、庚○○、亥○○、
癸○○○、酉○○、申○○、辛○○○、天○○○部分：渠等占用之面積為11,100平方公尺，自91年4 月19日起至96年
4 月18日止，其可獲得相當於租金之利益為49,950元（計算方式：11,100156%5 年）。並應自96年4 月19日起至返還土地之日止，按月連帶給付原告833 元（計算方式：49,950元5 年12個月，元以下四捨五入）。
㈥被告丑○○部分：其占用之面積為2,200 平方公尺，自90年
6 月17日起至95年6 月16日止，其可獲得相當於租金之利益為9,900 元（計算方式：2,200 156%5 年）。並應自95年6 月17日起至返還土地之日止，按月給付原告165 元（計算方式：9,900 元5 年12個月）。
九、綜上所述，原告依物上請求權及不當得利之法律關係，請求被告應將系爭土地上之改良芒果樹、蓮霧砍除、水池拆除，將土地回復原狀並返還原告，且應（連帶）給付原告自起訴狀繕本送達（最後1 被告）之日回溯5 年期間，按土地申報價額年息6%計算之損害金及自起訴狀繕本送達（最後1 被告）翌日起至清償日止之法定遲延利息，暨自起訴狀繕本送達（最後1 被告）翌日起至返還土地之日止，按月計算之損害金，均有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。至被告己○○、庚○○雖於本院審理時，當庭就本件訴訟標的即原告所為之請求為認諾（見第163 頁），然此係訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，而被告己○○、庚○○認諾之行為並不利益於共同訴訟人即被告巳○○、戌○○、丙○○、亥○○、癸○○○、酉○○、申○○、辛○○○、天○○○，依民事訴訟法第56條第1 款規定，對於全體不生效力。是本院自無依同法第384 條規定為渠等敗訴判決之餘地，併此敘明。又本件所命給付之金額及價額均未逾50萬元，併依同法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行。原告陳明願供擔保請准宣告假執行，即無必要。被告均陳明願供擔保請准宣告免為假執行（其中被告戌○○、己○○、庚○○、子○○此部分之陳明，依同法第56條第1 款規定，有利益於共同訴訟人，其效力及於全體），經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
十、兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，末此說明。
十一、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項但書、第2 項、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項、第3 項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 21 日
民事第一庭 法 官 張以岳以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
書記官 林志憲中 華 民 國 96 年 5 月 21 日