臺灣屏東地方法院民事判決 95年度訴字第29號原 告 丙○○
戊○○丁○○甲○○共 同訴訟代理人 蕭永宏 律師被 告 屏東縣高樹鄉農會法定代理人 乙○○訴訟代理人 許銘春 律師
張文雪 律師上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於民國96年7 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意及請求之基礎事實同一者，不在此限；次按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款、第2 項定有明文。
二、查本件原告主張坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）為原告共有，於民國43年間設定存續期間為不定期限，權利範圍2736分之1529地上權與被告。被告因地上權在系爭土地上所興建之建物已不堪使用，應認地上權期限屆滿，乃起訴請求㈠被告應將系爭土地於43年以屏里字第000211號登記，存續期間為不定期限，權利範圍2736分之1529之地上權登記予以塗銷；㈡若前項請求無理由時，請酌定地上權存續期間，並請求確認地上權所及之範圍；㈢於地上權存在期間內，請求調整地租為每坪每月新臺幣（下同）500元；嗣於訴狀送達後，雖變更及追加聲明為：㈠先位聲明部分：⒈被告應將系爭土地，於43年以屏里字第000211號登記，存續期間為不定期限，權利範圍2736分之1529之地上權登記予以塗銷；⒉被告應將系爭土地如附圖所示編號（D） 、
（E） 、（G） 、（H） 部分，面積各為1 平方公尺、558平方公尺、83平方公尺、100 平方公尺土地上地上物及其他物品除去，將全部土地交還全體共有人。㈡備位聲明：⒈請酌定地上權存續期間，並請求確認地上權所及之範圍，如附圖所示編號（D） 、（E） 部分。⒉被告應將前項地上權範圍以外土地，如附圖所示編號（G） 、（F） 、（H） 部分土地上地上物及其他物品除去，將上列部分土地交還全體共有人。⒊於地上權存續期間內，請求自本件判決確定之次月
1 日起，調整土地租金為每坪每月500 元之事實，有起訴狀、民事準備書（六）狀附卷可稽，然被告並無異議且就原告主張之前開事項為本案言詞辯論，經核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告為系爭土地共有人，於43年間系爭土地設定存續期間為
不定期之地上權與被告，由被告在前開土地上興建平房，做為堆放農作物之用。近年被告將平房拆除改建，現經營超市賣場，已違背原設定地上權之使用土地之目的。又原告供被告使用之平房，從43年至今已超過50年，應已超過建築物可利用之期間，且依被告將平房拆除改建之事實，亦堪予認定建築物已不堪使用，應認地上權存續期間屆滿，地上權當然消滅。地上權消滅後該地上權之登記繼續存在，自對原告等所有權造成妨害，原告自得本於所有權排除侵害之作用，訴請被告塗銷地上權登記，並將系爭土地如附圖所示編號（D）、（E） 、（G） 、（H） 部分，面積各為1 平方公尺、
558 平方公尺、83平方公尺、100 平方公尺土地上地上物及其他物品除去，將全部土地交還全體共有人。
㈡退步言之，縱系爭土地上地上權尚未消滅，惟依土地登記謄
本記載，地上權存續期間為不定期限，而前開地上權自43年設定至今已超過50年，地上權存續期間是否屆至？何時屆至？影響原告對地上權所設定之土地行使所有權，亦對原告所有權造成妨害。為此爰依民法第767 條中段、第821 條之規定，訴請確定地上權存續期間。
㈢又依土地登記簿所載，地上權設定權利範圍為2736分之1529
，尚非及於系爭土地全部，而被告自承地上權之範圍即為現今超市位置部分，該應有部分經換算後面積約為559 平方公尺，即如附圖所示編號（D） 、（E） 部分土地，為此請求確認該地上權位置如附圖所示編號（D） 、（E） 部分。而被告占有使用超出地上權範圍土地，即為無權占用，爰依民法第767 條前段及第821 條規定，請求被告將如附圖所示編號（G） 、（F） 、（H） 部分地上物除去，將上開土地交還全體共有人。
㈣再系爭土地所在地段目前出租行情每坪每月約500 元至600
元間，被告給付地上權之租金每年172,472 元，顯然偏低，為此請自本件判決確定之次月1 日起調整租金為每坪每月50
0 元等語。並於本院聲明：⒈先位聲明部分：⑴被告應將系爭土地，於43年以屏里字第000211號登記，存續期間為不定期限，權利範圍2736分之1529之地上權登記予以塗銷。⑵被告應將系爭土地如附圖所示編號（D） 、（E） 、（G） 、
（H） 部分，面積各為1 平方公尺、558 平方公尺、83平方公尺、100 平方公尺土地上地上物及其他物品除去，將全部土地交還全體共有人。⒉備位聲明：⑴請酌定地上權存續期間，並請求確認地上權所及之範圍，如附圖所示編號（D）、（E） 部分。⑵被告應將前項地上權範圍以外土地，如附圖所示編號（G） 、（F） 、（H） 部分土地上地上物及其他物品除去，將上列部分土地交還全體共有人。⑶於地上權存續期間內，請求自本件判決確定之次月1 日起，調整土地租金為每坪每月500 元。
二、被告則以：㈠本件地上權存續期日記載「不定期限」，既係沒有期限，即
係永久存續之意，原告不得以被告建屋堪用與否，主張存續期間屆至；況且原告主張被告於系爭土地建蓋之房屋已不堪使用，亦非事實。次按地上權存續期間，雖得直接載為「依建築得以利用之時期為標準定之。」，非謂於已約定永久存續之地上權，尚得依建築得以利用之時期為標準定之。
㈡又對於以有建築物為目的之地上權人之保護，尤其係有支付
地租者，不應低於基地承租，而依土地法第103 規定，租用建築房屋之基地，除因一、契約年限屆滿時。二、承租人以基地供違反法令之使用時。三、承租人轉租基地於他人時。
四、承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達2 年以上時。五、承租人違反租賃契約時，出租人不得收回。則原告茲以建屋不堪使用而主張地上權存續期間屆滿即得收回系爭土地，參諸上揭基地出租人收回基地之限制，不應准許。
㈢再原告請求法院酌定地上權存續期間，並無法律依據。
㈣系爭土地重測前為屏縣高樹段193 之9 地號，依土地登記謄
本記載地上權面積為0.1529甲，約1,481 平方公尺，前開土地嗣分割增加同段193-28、193-29地號土地，其中僅193-9、193-28地號土地（重測後為興中段353 、354 地號土地）有轉載地上權登記，該2 筆土地面積重測前分別為974 、48
3 平方公尺，重測後面積為1,000 、500 平方公尺，與地上權登記面積1,481 平方公尺相當，足認原高樹段193 之9 地號土地設定地上權之位置範圍，應係在分割後之興中段353、354 地號土地。
㈤依土地法第105 條規定，租用基地建築房屋準用第97條之規
定；而土地法第97條第1 項規定：「城市房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價本息百分之十為限。」從而，本件地上權之租金不得超過土地申報總價百分之10。查本件土地面積1,000 平方公尺，原告等4 人應有部分共16/18 ，即約889 平方公尺，又本件土地申報地價每平方公尺為3,28
0 元，則每年租金不得超過291,592 元；參以本件土地位置環境，被告每年給付租金192,491 元，代扣稅款後，則為142,472 元（即年息約5.9 ％），並無偏低，原告請求提高租金，要無可採。至原告提出之第三人之房屋租賃契約書，乃租用房屋暨土地之情況，且約定之價金是否符合土地法之規定不明，原告執以計算主張本件地上權租金每坪每月提高為
500 元，不足為取等語，資為抗辯。並於本院聲明：原告之訴駁回。
三、查系爭土地重測前為屏東縣高樹鄉193 之9 地號土地，於43年8 月25日設定存續期間為不定期，權利範圍持分面積1529地上權予被告（下稱系爭地上權），嗣於55年12月17日分割增加193-28、193-29地號土地，193-29地號土地於66年6 月10日又分割增加193-75、193-78、193-94地號土地，其中193-9 、193-28，2 筆土地有地上權轉載登記之事實，有土地登記謄本附卷可憑。是本件本院所應審究者為：㈠先位聲明部分：⒈系爭地上權位置及面積為何？⒉系爭地上權是否已經消滅？⒊原告是否得請求被告將系爭地上權塗銷並將如附圖所示所示編號（D） 、（E） 、（G） 、（H） 部分，面積各為1 平方公尺、558 平方公尺、83平方公尺、100 平方公尺土地上地上物及其他物品除去，將全部土地交還全體共有人？㈡備位聲明部分：⒈原告得否請求法院定系爭地上權存續期間？⒉原告提起確認之訴是否有受確認判決之法律上之利益？⒊原告是否得向被告求將如附圖所示編號（G） 、
（F） 、（H） 部分土地上地上物及其他物品除去，將上列部分土地交還全體共有人？⒋原告得否請求於地上權存續期間內，自本件判決確定之次月1 日起，調整土地租金為每坪每月500 元？經查：
㈠先位聲明部分：
⒈有關系爭地上權位置及面積為何部分：
⑴系爭土地土地重測前為屏東縣高樹鄉193 之9 地號土地，於
43年8 月25日設定存續期間為不定期，權利範圍持分面積1,
529 地上權予被告之事實已據前述。又依65年前土地登記簿（見本院卷第179 頁）所示，前開土地僅有1 筆地上權設定，另於44年5 月11日設定抵押權，存續期間為不定期，權利範圍：本號土地內0.1529甲之地上權及地上建物，其他事項：本號之地上權及地上建物與高樹193 號之地上權及地上建物共同擔保以觀，參以地上權性質屬用益物權，係屬對標的物為使用收益，須有特定之位置及面積，與擔保物權僅供擔保性質不同，足見在土地登記簿謄本有關系爭地上權權利範圍持分面積記載，應係面積計載而為0.1529甲，應堪認定。
⑵嗣屏東縣高樹鄉193-9 地號土地於55年12月17日分割增加19
3-28、193-29地號，193-29地號土地於66年6 月10日又分割增加193-75、193-78、193-94地號，其中193-9 、193-28地號2 筆土地有地上權轉載之登記亦如前述，其中193-9 及193-28地號土地分割後，其面積重測前分別為974 、483 平方公尺，共計1,454 平方公尺，重測後面積則分為1,000 、50
0 平方公尺，期間2 筆土地並未再行分割或出售部分土地，而系爭地上權於設定時面積為0.1529甲，約為1,483 平方公尺，雖面積略有不符，惟應係測量誤差所致，則系爭地上權之位置範圍，應係在分割後之193-9 及193-28地號土地上即重測後之興中段353 、354 地號土地上，足資認定。
⑶另原告主張88年後之電子謄本上有關系爭地上權設定權利範
圍記載為2736分之1529，應認該系爭地上權面積應以該應有部分換算後之面積約為559 平方公尺。然查依該電子謄本（見本院卷第14頁）所示，該設定權利範圍有關平方公尺記載係空白，下方另以括弧記載2736分之1529等語。而經本院向屏東里港地政事務所函調系爭地上權最初申請登記資料及詢問電子登記簿記載係根據何資料轉載，雖經該地政事務所函覆以該登記文件已逾保存期間銷毀（見本院卷第109 、117頁、12 3頁、126 頁）。惟依65年後之土地登記簿記載有關系爭土地權利範圍記載為空白，及從歷次土地登記謄本均無有關系爭地上權變更之記載及參諸193-9 地號土地於42年時登記面積為零甲二分七厘三毛六系以觀，電子謄本上有關2736分之1529之記載應係以前開土地面積除以原登記數字1,52
9 所致，而有關系爭地上權轉載內容均與系爭地上權設定登記初有關面積之記載均有所不符，則系爭地上權記載應以最初登載之內容為準，即面積為0.1529甲，原告前開主張，應無足採。
⑷又自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符
或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279 條定有明文。雖被告訴訟代理人於95年6 月20日自認系爭地上權位置為被告農會超市建物所在位置即如附圖所示編號（D） 、（E）、（G） 部分，惟該部分自認事實既與事實不符，且被告亦於本件言詞辯論時撤銷該自認，應自認效力即不存在，併此敘明。
⒉有關系爭地上權是否已經消滅部分：
⑴按地上權之存續期間，現行法並無最長期之限制，故當事人
以合意設定永久存續之契約，亦非無效（大理院4 年上字第
900 號判決可資參照）。又地上權之存續期間，定有期限者，於存續期間屆滿時，地上權即歸消滅；未定期限者，依民法第834 條第1 項前段規定，地上權人得隨時拋棄其權利，至於土地所有人是否得隨時終止地上權設定契約，主張地上權消滅，法無明文規定。
⑵依土地登記謄本所載，系爭地上權雖未登記設定目的，惟以
該地上權為抵押標的之抵押權，於權利範圍欄記載：本號土地內（即193-9 地號土地）0.1529甲之地上權及地上建物，參以證人庚○○即被告前職員於本院證稱：「【（提示本院卷第76頁第1 張相片）上面的建物是何時蓋的？】在我還沒有到農會上班之前就有了，我不知道是何時蓋的，也沒有注意過這件事情，以前是做糧倉放稻穀的。」「【（提示本院卷第82-83 頁第4 張相片）超市那個位置原來是什麼？】原來都是糧食局的米倉，有2 間，前面那一間是碾米廠，後面那一間是倉庫。」「【（提示本院卷第76頁第2 張相片）上面的建物是何時蓋的？】我去農會上班的時候那間倉庫就已經在了，卷附第76頁第1 張和第2 張所示倉庫都是黑瓦同一構造，但是第2 張照片的倉庫因為民國92年火災就鎖起來沒有再用了。」（見本院卷第284 頁）等語，證人即被告職員己○○亦於本院證稱：「（目前超市的位置之前是做什麼？）最早是穀倉，前面是一棟穀倉，後面是一座倉庫，倉庫最早以前是放糙米，後來改放飼料。」「（在354 地號上面蓋的辦公廳建物是何時蓋的？）我記不得了，辦公廳是50幾年蓋的，穀倉和後面的倉庫是我尚未到農會任職前就有了。」「（現在放置農用資材的建物是何時蓋的？）60幾年。」（見本院卷第321 、322 頁）等語，足見系爭地上權設定目的係為建築房屋使用。
⑶茲依土地登記謄本所載，系爭地上權存續期間為不定期，自
屬永久存續，法律並無規定土地所有權人得隨時終止，當事人設定之始亦未約定得隨時終止，而被告就353 地號土地目前仍在使用之事實，亦據本院履勘現場屬實，被告顯未拋棄系爭地上權利，則系爭地上權仍屬存續。原告主張系爭地上權因最初建築倉庫已因毀損不堪使用，並以改建超市違反當初使用目的，系爭地上權已消滅，尚無足採。
⒊有關原告是否得請求被告將系爭地上權塗銷並將如附圖所示
所示編號（D） 、（E） 、（G） 、（H） 部分，面積各為
1 平方公尺、558 平方公尺、83平方公尺、100 平方公尺土地上地上物及其他物品除去，將全部土地交還全體共有人部分：
⑴按地上權之範圍不以建築物或其他工作物本身占用之土地為
限，其周圍之附屬地，如在設定之範圍內，不得謂無地上權之存在。
⑵系爭土地如附圖所示編號（D）、（E）、（G）、（H）部分
建有建物外，其餘部分為空地，該部分空地目前係供作車輛進出倉庫及行走通道使用，亦有照片附卷可按，依前所述，空地部分亦屬地上權存在之範圍。而系爭地上權並未消滅亦如前述，則原告主張系爭地上權因已消滅，系爭土地被告屬無權占用，請求將系爭地上權塗銷、前開建物拆除，並將系爭土地返還原告，即屬無據。
㈡備位聲明部分：
⒈有關原告得否請求法院酌定系爭地上權存續期間部分：
按地上權之存續期間，現行法並無最長期之限制，故當事人得以合意設定永久存續之契約。系爭地上權存續期間既登記為不定期，為永久存續，亦即當事人設定之初約定為永久存續，基於登記之公示性，原告雖非原設定義務人而係輾轉取得系爭土地所有權，仍應受其拘束。另基於私法自治原則，應尊重當事人約定，除因基於公共利益或顯失公平情形下，始可由法律賦予國家強制力介入改變契約之內容。而我國物權法並未規定地上權已約定存續期間者，法院得改變其期間之規定，亦無其他法律得以類推適用，原告請求本院酌定系爭地上權存續期間，實屬無據。
⒉按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民法第247 條第1 項前段定有明文。原告主張系爭地上權權利範圍為2736分之1529，位置在如附圖所示編號（D） 、（E） 部分，惟為被告否認，並抗辯系爭地上權應係存在於系爭土地及354 地號土地全部，則原告對於系爭土地所有權人之地位，即有遭受侵害之虞，原告對於被告提起本件確認系爭地上權位置，即有受確認判決之法律上之利益，合先敘明。
⒊有關原告是否得向被告求將如附圖所示編號（G） 、（F）
、（H） 部分土地上地上物及其他物品除去，將上列部分土地交還全體共有人部分：
茲系爭地上權範圍為353 、354 地號土地，已如前述，則原告主張依土地登記簿所載，地上權設定權利範圍為2736分之1529，即如附圖所示編號（D） 、（E） 部分土地，被告占有使用超出地上權範圍土地，為無權占用，請求將如附圖所示編號（G） 、（F） 、（H） 部分地上物除去，將上開土地交還全體共有人，自屬無據。
⒋有關原告得否請求於地上權存續期間內，自本件判決確定之
次月1 日起，調整土地租金為每坪每月500 元部分：⑴按地上權之地租與租賃契約之租金，固屬不同，然就其「因
使用土地而支付金錢為對價」之點言之，則二者實相類似，故關於民法第442 條之規定，於地上權地租之增加，亦應類推適用（司法院院字第986 號解釋參酌）。故在未定存續期限之地上權，如土地之價值有上升之情形，土地所有人可類推適用第442 條之規定，聲請法院增加地租，在永久存續之地上權，亦應做同一解釋。
⑵依土地登記簿所載，系爭地上權雖未登記地租，惟被告歷年
均有支付所有權人依其應有部分按系爭土地面積依申報地價計算之租金，為兩造所不爭執，並有被告提出之收據（見本院卷第241 頁）可證，足見系爭地上權係有約定地租。又系爭土地所有權自系爭地上權設定後有所變異，惟應依租賃契約相關性質解釋為於土地所有權移轉時該地上權地租之相關權利義務關係亦法定移轉於後手。亦即系爭地上權有關地租之給付相關權利義務關係存在於系爭土地變異後之所有權人及被告之間。
⑶又依土地登記謄本所示，系爭土地所有權人除原告外尚有臺
灣土地銀行股份有限公司，由渠等分別共有，則調整租金請求權利，亦應由所有權人所分別共有，行使上無從分割。系爭土地所有權人雖得類推適用民法第442 條之規定請求法院調整租金，然須由土地所有人共同行使，本件原告未經臺灣土地銀行股份有限公司同意或授權，經原告自承在卷，則原告起訴請求法院調整租金，依前揭說明，於法不合，不應准許。
四、綜上所述，系爭地上權既存在於系爭土地全部，且未消滅，而原告調整租金之請求，亦未得其他共有人同意或授權，則原告請求之先位聲明及備位聲明部分顯均無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 13 日
民事第一庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 葉力旗法 官 邱玉汝正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 8 月 16 日
書記官 魏慧夷