臺灣屏東地方法院民事判決 95年度訴字第420號原 告 壬○○訴訟代理人 陳世明律師被 告 子○○
甲○○丙○○○庚○○辛○○己○○
2樓之戊○○癸○○丁○○上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國95年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告子○○、甲○○應將原告所有坐落屏東縣○○鄉○○○段五三五之三、五三五之八、五三五之九地號土地，民國七十三年九月二十七日以潮登字第○一一五六六號所為之權利價值新臺幣陸拾萬元，債權範圍各四分之一抵押權設定登記予以塗銷。
被告庚○○、辛○○、己○○、戊○○、癸○○、丁○○應將原告所有坐落屏東縣○○鄉○○○段五三五之三、五三五之八、五三五之九地號土地，民國七十三年九月二十七日以潮登字第○○二七一四號所為之權利價值新臺幣陸拾萬元，債權範圍四分之一，為被繼承人胡榮和設定抵押權設定登記予以塗銷。
被告丙○○○應將原告所有坐落屏東縣○○鄉○○○段五三五之
三、五三五之八、五三五之九地號土地，民國八十年三月四日以潮登字第○○二七一四號所為之權利價值新臺幣陸拾萬元，債權範圍四分之一抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告子○○、甲○○、丙○○○各負擔四分之一，被告庚○○、辛○○、己○○、戊○○、癸○○、丁○○連帶負擔四分之一。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第2 項定有明文。本件原告起訴請求被告子○○、甲○○、丙○○○、胡榮和應將原告所有坐落屏東縣○○鄉○○○段535 之3 、535 之8 、53
5 之9 地號土地上（下稱系爭土地）所設定抵押權利登記，權利範圍各1/4 予以塗銷。嗣發現胡榮和於民國91年7 月11日死亡，庚○○、辛○○、己○○、戊○○、癸○○、丁○○為其繼承人，乃追加胡榮和之繼承人為被告，並撤回對胡榮和之起訴，經核與前揭規定並無不合，應予准許。
二、被告庚○○、己○○經合法通知，被告庚○○未於言詞辯論期日、被告己○○則未於最後一次言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告之被繼承人胡榮茂於73年9 月18日將其所有系爭土地，
於73年9 月27日設定權利價值新臺幣（下同）60萬元之抵押權登記予被告子○○、甲○○、訴外人胡榮和、胡榮老，債權範圍各4 分之1 ，嗣胡榮老將其所有抵押權權利讓與被告丙○○○，並於80年3 月4 日以潮登字第002714號辦理移轉登記。
㈡原告從無聽聞訴外人胡榮茂積欠被告子○○、甲○○及訴外
人胡榮和、胡榮老共60萬元之債務，並否認該債務之存在，依抵押權之從屬性，其所擔保之債權既不存在，自應予以塗銷。
㈢又系爭土地上抵押權所擔保之債權並未記載清償期，縱使存
在，系爭土地所擔保之債權係於73年9 月27日成立，而該債權既未定清償期，則其請求權之消滅時效，於債權成立時即已起算，故計至88年9 月26日，系爭土地上抵押權已罹於15年消滅時效，而被告復於消滅時效完成後，未依民法第880條之規定，於5 年間行使抵押權，則系爭土地抵押權亦於93年9 月26日因時效完成而消滅，應予塗銷。為此，提起本件塗銷抵押權登記之訴等語。並於本院聲明：⒈被告子○○、甲○○應將原告所有系爭土地，以73年潮登字第011566號收件，於73年9 月27日所設定之權利價值60萬元，債權範圍各1/4 抵押權設定登記均予以塗銷。⒉被告庚○○、辛○○、己○○、戊○○、癸○○、丁○○應將原告所有系爭土地，於73年潮登字第011566號收件，於73年9 月27日所為之權利價值60萬元，債權範圍1/4 之抵押權登記辦理繼承登記後，予以塗銷。⒊被告丙○○○應將原告所有系爭土地，於80年潮登字第011566號收件，於80年3 月4 日所設定之權利價值60萬元，債權範圍各1/4 抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告子○○、甲○○則以：被告前向原告之被繼承人胡榮茂購買坐落屏東縣○○鄉○○○段535 之3 地號土地（下稱53
5 之3 地號土地），應有部分各1/5 ，當時並未實際測量面積，但有將土地交付被告，其所有權益應以實際使用範圍為準。又因前開土地買賣之際限於法令無法分割及辦理所有權移轉登記，乃於系爭土地上設定抵押權，保障其權益等語；被告丙○○○則以：被告向原告之被繼承人胡榮茂購買535之3 地號部分土地，並受讓胡榮老就系爭土地所設定之抵押權權利。又因前開土地買賣之際限於法令無法分割及辦理所有權移轉登記，乃將系爭土地上原設定與訴外人胡榮老抵押權權利讓與被告，保障其權益等語；被告己○○則以：被告之被繼承人胡榮和前向原告之被繼承人胡榮茂買受535 之3地號土地，應有部分1/5 ，在系爭土地上設定抵押權，係為擔保其所有權權益等語。並均聲明：原告之訴駁回。
三、被告辛○○則以：出賣人剛過世時，伊有去找壬○○，但是他表示這個不能繼承；被告戊○○、癸○○、丁○○則以：
這件事情伊都不知道等語。並均於本院聲明：原告之訴駁回。
四、被告庚○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
五、查535 之3 地號土地原為原告之被繼承人胡榮茂所有，於73年9 月2 日被告子○○向胡榮茂購買前開土地，於73年9 月27日，由胡榮茂為被告子○○、甲○○及訴外人胡榮和、胡榮老設定擔保金額為60萬元，債權範圍各為4 分之1 抵押權。嗣於79年12月14日被告丙○○○向原告被繼承人胡榮茂購買分割前535 之3 地號部分土地，於80年3 月14日訴外人胡榮老將前開抵押權利讓與被告丙○○○。535 之3 地號土地於95年7 月21日分割出同段535 之8 、535 之9 地號土地，前開抵押權，並分別轉載至分割後之535 之8 、535 之9 地號土地上之事實，為到庭兩造所不爭執，復有抵押權設定契約書、土地登記謄本、買賣契約書、不動產信託契約憑證在卷可稽。是本件本院所應審究者為：㈠系爭土地於73年9 月27日為被告子○○、甲○○及訴外人胡榮和設定擔保金額60萬元，債權範圍各4 分之1 ，及於80 年3月4 日為被告丙○○○設定擔保金額60萬元，債權範圍4 分之1 抵押權，係擔保何種債權？㈡原告得否請求塗銷前開抵押權登記？經查：
㈠有關系爭土地於73年9 月27日為被告子○○、甲○○及訴外
人胡榮和設定擔保金額60萬元，債權範圍各4 分之1 ，及於80年3 月4 日為被告丙○○○設定擔保金額60萬元，債權範圍4 分之1 抵押權，係擔保何種債權部分：
⒈證人乙○○即辦理被告丙○○○購買353 之3 地號土地及
讓與系爭土地訴外人胡榮老抵押權權利之代書於本院證稱：「（被告丙○○○有和胡榮茂購買土地，你是否知道？）知道，是我處理的，當時有簽訂1 份買賣契約書和信託契約書、1 份實測圖。」「（系爭3 塊土地在被告丙○○○買賣的時候，是否有讓與1 個抵押權？）有。」「（當初為何會設定抵押權？）因為當初農地不能分割、不能移轉，所以為了保障所有權人的權益才設定抵押權，怕出賣人將土地過戶掉。」「（請教證人被告丙○○○那份買賣的出賣人是何人？）時間太久，應該是胡榮老的權益，胡榮茂有出面當出賣人，胡榮老是把他的抵押權讓與出來給被告丙○○○。」「（設定抵押權是保障什麼樣的權利？）保證土地所有權，如果出賣人將土地出售給第三人，抵押權人就可以實行這個抵押權。」等語（見本院卷第74至75頁）。
⒉又依原告被繼承人胡榮茂與被告子○○、丙○○○分別於
73年9 月2 日、79年12月14日所簽訂之不動產買賣契約憑證中特約事項所示（見本院卷第62頁、57頁）：二、賣方負擔抵押設定之一切費用，三、本筆土地將來政府開放可分割時，賣方得無條件提出分割手續…；及二、雙方約定本案土地日後可辦理分割時，須無條件分割。另依胡榮茂與被告丙○○○於買賣535 之3 地號土地同時所訂立不動產信託契約憑證內容所示（見本院卷第58頁）：一、被告丙○○○出資所購不動產因無法分割移轉登記，乃信託登記胡榮茂，二、本信託契約期間內，胡榮茂不得處分受託不動產，亦不得為使用或收益，三、雙方約定信託契約期間胡榮茂同意債權人胡榮老60萬元債權額1/4 讓與登記與甲方；參以被告子○○、甲○○、訴外人洪榮老、胡榮和就分割前535 之3 地號土地所設定60萬元之抵押權係同時設定，該擔保債權範圍登記4 人各1/4 以觀，足見前開4人就前開抵押權設定所擔保債權原因屬同一，該抵押權設定之目的係為擔保原告被繼承人胡榮茂日後若未依約就前開4 人對於分割前535 之3 地號土地所有土地權益，於因法令對於農地不得分割或移轉為共有之限制解除後，將4人就前開土地所有權益辦理分割後移轉與各取得人或辦理持分移轉，則其所擔保之債權應屬債務不履行之損害賠償，應堪認定。
㈡有關原告得否請求塗銷前開抵押權登記部分：
⒈按一般抵押權必須先有債權之存在，而後始得為擔保該債
權而設定抵押權。最高限額抵押權係為擔保，現在已發生或將來可能發生之債權，提供不動產以為擔保，至設定抵押權時，所擔保之債權是否存在，在所不問；將來發生之債權，祗須在抵押權存續期間內，仍為抵押權效力所及，故兩者之內容及其性質均不相同。
⒉系爭土地上所設定之抵押權為一般抵押權，有土地登記謄
本可按，前開抵押權所擔保債權為債務不履行之損害賠償已如前述，而該抵押權設定時間為73年間，斯時有關農地仍因89 年1月26日修正前土地法第30條、農業發展條例第30條規定不得移轉為共有及細分，則前開抵押權設定時所擔保之債務不履行之損害賠償尚未發生，抵押權所擔保之債權既未發生而不存在，依抵押權之從屬性原則，系爭土地上所設定之前開抵押權亦屬無效。被告丙○○○抵押權利雖受讓於訴外人胡榮老，然該抵押權於設定之初即已無效，其自無何權利可得受讓，則原告請求被告子○○、甲○○、丙○○○塗銷前開抵押權，債權範圍1/4 設定，即有理由。
⒊又胡榮和已於91年7 月15日死亡，被告庚○○、辛○○、
己○○、戊○○、癸○○、丁○○為其繼承人，繼承胡榮和之一切權利義務關係，惟因該抵押權設定之初即為無效，前開被告即無抵押權利可得繼承，原告主張前開被告應就其被繼承人胡榮和所遺留抵押權利辦理繼承登記，尚屬無據。然胡榮和就系爭土地上抵押權設定仍負有塗銷義務，前開被告對於胡榮和塗銷前開抵押權之義務亦一併繼承，則原告請求被告庚○○、辛○○、己○○、戊○○、癸○○、丁○○塗銷該抵押權設定登記，亦有理由。
六、綜上所陳，系爭土地抵押權設定之時即因違反從屬性而為無效，原告依民法第767 條第1 項中段請求被告塗銷抵押權登記如主文第1 、2 、3 項所示即有理由，應予准許，逾此範圍請求，即屬無據，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第1 項但書、第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 29 日
民事第一庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 葉力旗法 官 邱玉汝正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 1 月 3 日
書記官 魏慧夷