臺灣屏東地方法院民事判決 95年度訴字第449號原 告 戊○○訴訟代理人 己○○兼 上 1 人訴訟代理人 丁○○原 告 丙○○被 告 屏東縣政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 庚○○
辛○○上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國96年5 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告戊○○新臺幣捌萬肆仟陸佰柒拾貳元、原告丁○○新臺幣伍萬捌仟叁佰捌拾元、原告丙○○新臺幣陸萬貳仟肆佰玖拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔九分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告勝訴部分，得假執行。
事實及理由
一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第3 款定有明文。經查，原告原請求被告應給付原告新臺幣（下同）1,800,000 元；嗣將上開請求範圍變更為：被告應給付原告戊○○282,960 元、原告丁○○139,320 元、原告丙○○139,320 元，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆之前揭規定，應予准許。
二、原告主張：被告於民國95年3 月1 日執行拆除屏東縣○○鄉○○○段28-2、27-2、27-4、38-12 、38-37 、38-28 、38-76 、38-49 、38-79 、38-26 、38-38 、38-15 等土地（下稱系爭土地）即沿山公路旁之鐵皮違章圍籬（下稱系爭圍籬），因而毀損原告所種植且已結果之鳳梨，以致原告無法採收鳳梨果實，其中原告戊○○受損之鳳梨4,716 株，原告丁○○、丙○○受損之鳳梨各為2,322 株，以每顆新臺幣（下同）60元計算，原告戊○○受有282,960 元，原告丁○○、丙○○則分別受有139,320 元之損害，原告前曾向被告申請國家賠償，但遭被告拒絕，故提起本件訴訟等語，並聲明：被告應給付原告戊○○282,960 元；被告應分別給付原告丁○○、丙○○139, 320元。
三、被告則以：系爭圍籬為違章建築，被告依建築法第25條、第86條、違章建築處理辦法第5 條規定，通知違建行為人賴俊發拆除，然該行為人逾期未拆除，遂由被告執行拆除系爭圍籬，並配合建築法第84條規定，以不妨礙公眾交通為原則，將系爭圍籬往系爭土地方向先壓後推方式拆除，且因系爭圍籬有固定架支撐，不會立即傾倒，故不至於壓毀原告種植之鳳梨。況且，依違章建築處理辦法第8 條、第96條之1 規定，應由違建行為人賴俊發移除拆除後之圍籬，惟賴俊發遲延一星期始清除，導致拆除後圍籬長時間壓住鳳梨，造成原告損害，原告應向賴俊發請求賠償等情置辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被告於95年3 月1 日僱傭億峰土木包工業執行系爭圍籬拆除工作。㈡原告丁○○、丙○○種植鳳梨品種17號金鑽鳳梨、原告戊○○則種植鳳梨品種19號黑葉仔鳳梨。
五、經兩造整理後，本件爭點為：㈠被告執行拆除系爭圍籬時，是否因過失不法侵害原告權利？㈡若有，則被告應給付損害賠償金額為何？茲分敘如下：
（一）按國家賠償法第2 條第2 項前段所定：公務員於執行職務、行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，應具備⑴行為人須為公務員、⑵須為執行職務行使公權力之行為、⑶須係不法之行為、⑷須行為人有故意過失、⑸須侵害人民之自由或權利、⑹須不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件，始足相當，最高法院90年度臺上字第371 判決意旨供參。經查，拆除系爭圍籬係由被告依據政府採購法第23條及中央機關未達公告金額採購招標辦法第5 條規定，簽准由三家業者比價之後交由報價金額最低之業者即億峰土木包工業執行，且被告執行拆除系爭圍籬在於維護建築管理，設置系爭圍籬之行為人負有自行拆除圍籬之義務，強制拆除為被告為貫徹該公法上之義務所取代執行之強制手段，故拆除系爭圍籬為高權性質之行政行為。系爭圍籬之拆除既屬高權性質行政行為，且拆除業者無自主裁量空間決定拆除那一區之違章圍籬及如何拆除，有億峰土木包工業現場拆除工作人員壬○○證述「（圍籬拆除執行方式？）照被告指示。」等語可稽（本院卷106 頁），被告於拒絕理賠理由書第四項亦同此表示（本院卷7 、8 頁）。則該億峰土木包工業即為被告執行拆除系爭圍籬之行政助手。準此，執行拆除業者之行為即為被告行為，符合執行公權力要件，而有國家賠償法第2 條第2 項規定之適用。至於決定是否成立國家賠償責任，在被告未審慎選任、或為錯誤之指揮監督，致億峰土木包工業故意或過失侵害第三人權利，則其效果直接歸屬被告，由被告負損害賠償責任。
（二）又，被告執行拆除系爭圍籬，應本於其一般職務義務，原則上應遵守「適法行為之義務」、「無瑕疵裁量之義務」、「遵守比例原則之義務」、「使不相關第三人免於損害之義務」，倘若違反上開職務義務，即屬違法之行為（參董保城、湛中樂合著國家責任法- 兼論大陸地區行政補償與行政賠償，初版，第97頁）。
（三）關於被告於95年3 月1 日拆除系爭圍籬區域，有部分屬原告鳳梨園鄰沿山公路旁之事實，為兩造不爭執。拆除方式，則經證人壬○○證稱「（95年3 月1 日是否有○○○鄉○○○路拆除違章建築？）有。」、「（有幾台挖土機？）2 台，挖土機駕駛是甲○○，另一人已離職。」、「（圍籬拆除執行方式？）照被告指示。」，證人甲○○即挖土機駕駛證稱「（圍籬拆除執行方式？）直接推倒，怪手往鳳梨園的方向推，推到整個圍籬倒在地上。怪手只是推，沒有壓。」、「（為何推倒後圍籬有部分折斷？）這是推倒的形狀，我們是把推倒後的圍籬用怪手往路的方向靠在一起。」，參以拆除時現場照片（本院卷10頁、54-1頁至54-7頁），拆除當時原告鳳梨園確實已結果纍纍，尤以本院卷54-1頁編號㈠、54-6頁照片最為清晰可見，且拆除後之圍籬確實壓毀原告種植鳳梨，堪予認定。揆之上開說明，被告本應注意執行拆除圍籬工作應遵守「適法行為之義務」、「無瑕疵裁量之義務」、「遵守比例原則之義務」、「使不相關第三人免於損害之義務」，雖被告慮及公路交通因素，而指揮包工業將圍籬往鳳梨園方向推倒，符合公眾交通安全便利性之適法性義務，合於建築法第84條規範。惟被告斷不能執此理由，而豁免執行拆除系爭圍籬所應注意「遵守比例原則之義務」、「使不相關第三人免於損害之義務」，被告本應思及「在不妨礙公路交通、不損及原告鳳梨園」之原則下，以非破壞性之執行方式代之，如原物拆卸，抑或於夜間執行以避免日間執行造成交通不便之難處，反以極大破壞性方式，壓毀鐵皮圍籬，又未於系爭圍籬與原告鳳梨園間預作防護措施，以避免壓毀後之鐵皮圍籬損害原告鳳梨作物，被告自應就上開執行拆除系爭圍籬而過失造成原告鳳梨作物之損失，負損害賠償責任。
（四）次按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。本院審酌下列因素：①原告已陳明鳳梨作物種植方式，略如本院卷96 頁所示，種植密度為：每行長度1 公尺種植3 株，一壟種植
2 行，2 行之寬度為1.35公尺、4 行之寬度為2.75公尺、
6 行之寬度為4.25公尺，而鄰原告鳳梨園拆除之系爭圍籬長度分別為：原告戊○○部分為196 公尺、原告丁○○部分為115.8 公尺、原告丙○○部分為124 公尺，經本院履勘現場屬實，有勘驗筆錄在卷可稽（本院卷75頁），被告亦無爭執（本院卷95頁），而圍籬本身高度為2.4 公尺，亦有被告提出之拆除通知單為憑（本院卷48頁）；②依據拆除後現場照片所示，壓毀之圍籬有壓倒第6 行鳳梨株（本院卷10頁、編號4 照片），亦有由挖土機直接將鐵皮圍籬往鳳梨園方向推倒，而壓毀第1 至3 行鳳梨，此從拆除現場照片即明（本院卷54-1頁編號㈠、54-4頁編號㈦），故原告鳳梨園遭系爭圍籬壓毀受損害之位置、面積，因系爭圍籬推倒後位置之不同，及挖土機擠壓鐵皮之方式，而有差異，尚不可逕以上開圍籬高度與原告鳳梨園鄰圍籬之長度，計算受損害面積。衡量卷附之拆除現場照片、挖土機執行拆除方式、及部分路段圍籬立基基樁深入鳳梨園內，有原告提出之照片4 張可稽（本院卷83頁），而以上開原告鳳梨園鄰圍籬之長度、種植密度、及鐵皮圍籬壓毀原告第1 至第4 行鳳梨果實，計算原告受損害鳳梨株果實，其中原告戊○○為2,352 株、原告丁○○為1,390 株、原告丙○○則為1,488 株，尚屬合理相當；③又，原告既請求無法採收上開所受損害之鳳梨株果實（本院卷81頁），且原告並稱「（依據原告主張的原因事實，是否主張鳳梨株被壓到後無法採收已經結果的鳳梨果實？）是，所受的損害就是無法採收鳳梨果時的損害，鳳梨株並沒有損害」（本院卷81頁）、「（鳳梨母株收成後能否留著繼續收成？）母株不能用，但可以留著旁邊的新芽用」（本院卷
127 頁）、及「我們原告3 人所種植的鳳梨都是是批發給廠商，只有小部份是留著自己零售。」等語（本院卷81頁）等語，參以上開本院卷54-1頁編號㈠、54-6頁照片所示原告鳳梨園結果情形，原告主張受損之鳳梨可於95年5、6 月份採收，尚非虛妄，故以原告種植區域即屏東縣高樹鄉批發價格為計算損害依據，應屬合理。嗣經屏東縣高樹鄉鳳梨生產合作社函覆，得悉：17號金鑽鳳梨於95年5、6 月間批發價格為15、14元；19號黑葉仔鳳梨於95年5、6 月間批發價格則為13、12元，有該合作社函1 件可佐（本院卷113 頁），原告主張以「屏東縣辦理公共工程用地農作改良物補償遷移費查估基準」為依據（本院卷77-8頁），請求以60元計算，惟上開查估基準係指拆遷補償農作改良物，而原告就已種植鳳梨株不需拆遷，且鳳梨母株尚有新芽可供培植，實與原告請求受有已結成鳳梨果實之損害不同，故上開查估基準尚無適用之餘地，原告上開主張，並不合理，至於已成熟可採收之鳳梨果實，經詢問屏東縣高樹鄉鳳梨生產合作社，得知：每株鳳梨果樹果實大小不一，但17號金鑽鳳梨、19號黑葉仔鳳梨大概都是2.5─3.5 臺斤重（本院卷119 頁）。綜上各情，本院認以原告上開受損害鳳梨株果實株數，按每株果實3 臺斤重，及原告同意以17號金鑽鳳梨每臺斤批發價格14元、19號黑葉仔鳳梨每臺斤批發價格12元計算（本院卷117 頁），則原告戊○○、原告丁○○、原告丙○○得請求之損害賠償金額於84,672元、58,380元、62,496元（計算式詳附表）範圍內，尚無過度膨脹或減低原告所受損害之虞，實屬合理相當。
六、綜上，原告依國家賠償法第2 條、民法第184 條規定，請求被告給付如原告主文第1 項所示之金額，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、假執行之宣告：原告勝訴部分未滿50萬元，爰依職權宣告假執行。
八、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，經核與判決結果無影響，不另論述，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款，判決如主文。中 華 民 國 96 年 5 月 23 日
民事第二庭 審判長 法 官 阮世賢
法 官 楊文廣法 官 林孟和以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔣開屏中 華 民 國 96 年 5 月 24 日附表：
┌─────────────────────────┐│一、原告戊○○部分： ││1.受損害之鳳梨果實株數：196×3×4＝2,352（株） ││2.受損鳳梨果實之總重量：2,352×3＝7,056（臺斤） ││3.受損害金額：7,056×12＝84,672（元） │├─────────────────────────┤│二、原告丁○○部分： ││1.受損害之鳳梨果實株數：115.8×3×4＝1,390 （株） ││2.受損鳳梨果實之總重量：1,390×3＝4,170（臺斤） ││3.受損害金額：4,170×14＝58,380（元） │├─────────────────────────┤│三、丙○○部分 ││1.受損害之鳳梨果實株數：124×3×4＝1,488（株） ││2.受損鳳梨果實之總重量：1,488×3＝4,464（臺斤） ││3.受損害金額：4,464×14＝62,496（元） │└─────────────────────────┘