臺灣屏東地方法院民事判決 95年度訴字第453號原 告 朝信營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 楊昌禧 律師被 告 屏東縣政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 許銘春 律師
張文雪 律師上列當事人間請求返還履約保證金事件，本院於民國97年4 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告主張：㈠原告於民國92年6 月12日向被告承攬東港漁港船道及泊地浚
挖工程（下稱系爭工程）後，隨於92年6 月22日函報開工，並於函報開工前，於92年6 月20日提出施工計畫書及剩餘土石方處理計畫書等，送請被告及監造單位大大工程顧問有限公司（以下簡稱大大公司）審查，惟被告及大大公司蓄意刁難，不予審核通過。原告不得已再於92年7 月10日、8 月18日、9 月19日、9 月23日分別將該等計畫書送核。大大公司始於92年9 月5 日及同年9 月22日准予備查，被告及大大公司於92年9 月26日召開施工進度協調會時，竟隱瞞原告所提施工計畫書等資料已准予核備之事實，仍蓄意刁難，要求原告應於92年10月1 日前提出施工計畫書，剩餘土石方處理計畫書送審，刁難原告施工，原告於行政院公共工程委員會，主張被告及大大公司蓄意刁難，明知施工計畫書，剩餘土石方處理計畫書已經同意備查，仍要求原告再予提送，被告及大大公司均無法答覆，可見原告施工進度落後，係被告及大大公司蓄意刁難所致。
㈡施工進度落後非可歸責於原告：
⒈原告並未違反92年9月26日兩造協調會之結論：
⑴該結論第1 點固稱：「請朝信營造有限公司依原設計於10
月1 日前提出施工計畫書，剩餘土石方處理計畫書送審。」，惟查原告提出之施工計畫書及剩餘土石方處理計畫書業經大大公司於92年9 月5 日及9 月22日准予備查，被告要求原告再於92年10月1 日前提出該計畫書送審，自屬蓄意刁難，並無理由。
⑵該結論第2 點雖稱：「請朝信營造有限公司即日起依原設
計施工，不得無故停滯。」，原告於協商後，於92年10月1 日再次進場施工，因限於國家重大建設台灣高鐵及高雄捷運工程如火如茶地展開施工，致兩造所約定運輸之密閉式卸斗車輛難覓，原告所僱用之9 部運輸車輛，僅1 部為半密閉式卸斗車，其餘均係密閉式卸斗車，惟監造單位大大公司竟以此為理由，阻止施工，況被告於92年10月28日已同意原告使用非密閉式卸斗車，被告仍指稱原告使用非密閉式卸斗車運棄污泥為違約云云，可見被告蓄意刁難，原告並無違約。
⑶結論第3 點雖稱：「本工程施工進度已嚴重落後，若朝信
公司為趕工而需另覓第2 種運輸通路，請預先做好前置作業，經本府認可提出運輸棄置土之變更計畫送審。」，惟查原告為趕工需要，提出第2 種運輸通路，即海運運輸，竟遭被告及其監造單位大大公司拒絕，不予准許，造成原告無法趕工，足見係被告違約，出爾反爾。
⒉原告於施工期間，因遭屏東縣東港鎮八德里當地居民之言
詞恐嚇、阻擋、抗爭，並損害原告之運輸工具，原告於92年10月27日函請被告儘速溝通解決，以利施工，被告均置之不理，致原告難以繼續履行契約，被迫停工，此有92年11月5 日會勘記錄足憑，並為被告於行政院公共工程委員會進於調解時所承認，足證本案之停工係因居民抗爭所致，要難歸責於原告，被告以原告施工進度落後為由，終止契約，並無理由。又被告於92年11月5 日辦理會勘時，瞭解原告無法施工，係因居民抗爭所致，因此同意終止契約，惟被告事後竟變造該會勘記錄，將結論第1 點變造為：
「本工程進度嚴重落後，情節重大，擬予以解除契約。」，查被告既已同意依系爭工程契約第14條第2 項之規定合意終止契約，則被告事後依系爭工程契約第20條第1 項之規定終止契約，顯無理由。
㈢原告並未違規傾倒廢土石方：
⒈被告對於系爭工程，因設計疏失，並未將浚挖之污泥，設
計濾水處理，以致原告浚挖之污泥，未經濾水，載運至合法土資場時，不但污染該土資場之環境衛生，且發生翻車之情形，遂為場方拒絕進入。原告為恐履約義務無法如期完成，遂向訴外人劉淼松借用屏東縣○○鄉○○○段二小段12、13地號土地，作為濾水場所，俟濾乾後，再運往土資場，此行為符合契約精神，自難認為違約。
⒉原告將該土石方載○○○鄉○○○段二小段12、13地號土
地堆置，係欲濾乾後，再運往土資場，並非違規棄置，被告殊無代為處理之必要，則被告不論有無支付該費用，均不得向原告請求，亦不得從被告應付之工程款內扣除。
㈣被告於92年11月28日對原告發函終止契約，以原告對系爭工
程之施工進度嚴重落後並違規傾倒廢土石方為由，依工程契約第20條之規定終止契約，其終止契約並不合法，亦不得據系爭工程契約第14條第3 項第7 、8 、10、11款及依同條第
1 項第4 款，而不發還履約保證金及差額保證金；系爭工程係因不可歸責於原告之事由，經兩造同意於92年11月5 日終止契約，依系爭工程契約第14條第1 項、第2 項，被告自應將系爭履約保證金及差額保證金發還原告。
㈤原告實際施作之數量為15,791立方公尺，依合約單價每立方
公尺，水中挖方費為33.6元，廢方處理費為72.9元，予以計算，經計算被告應依契約書第3 條第1 項、第2 款規定給付原告工程款1,953,400 元。
㈥原告未違約，被告終止契約並不合法，則被告於終止契約後
，將系爭工程另行交付第三人承作，原告自受有預期利益之損失。系爭工程之契約總價為936 萬元，原告已完成之工程款為1,953,400 元，尚有7,406,600 元之工程未完成，依系爭工程契約後附工程標價清單叁所載之管理及利潤5%計算，原告可獲得之預期利益為370,330 元，其計算方式為：尚未完成之工程7,406,600 元，管理及利潤以5%計算之，原告之預期利益損失為370,330 元（7,406,600 元×5%=370,330元）。
㈦系爭工程契約第14條第3 項之規定觀之，履約保證金不予發
還之情形，均屬承包商於債務不履行時，足見履約保證金及差額保證金之性質，係屬違約金。本件縱令被告終止契約有理由，惟系爭工程契約約定之違約金額亦屬過高，本件契約總價為936 萬元，履約保證金及差額保證金合計為277 萬6千元，為契約總價約30% ，況原告已履行契約之一部分，被告將履約保證金及差額保證金全部沒收，顯不合理，故就違約金應予酌減，被告自應將酌減後之差額返還原告。
㈧故原告依承攬契約之法律關係提起本訴，請被告返還履約保
證金及差額保證金277 萬6 千元，已施作工程款1,953,400元，預期利益為370,330 元，並聲明：被告應給付原告新台幣5,099,730 元，及自訴狀繕本送達之翌日即95年10月18日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息；願供擔保請准予宣告假執行。
二、被告方面：執下詞以辯，並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈠原告承包東港漁港船道及泊地浚挖工程，工程進度嚴重落後
按本件工程契約書所附「補充施工說明書」第八點載：承包商應切實按照施工規範及設計圖表施工，並於訂約時編製工程預定施工進度表送本府認可後，做為契約書之附件，並確實按照該表施工。本件工程履約期限為92年12月10日，依原告所提工程預定進度表，91年11月應完成百分之97.5，惟迄至92年11月28日被告終止契約時，實際完成進度不及百分之10（結算數量6,600 立方公尺÷契約數量76,383立方公尺=0.0864），工程進度嚴重落後。
㈡施工進度落後係可歸責於原告：
⒈原告未補正施工計畫書等送請被告核定：
⑴依本件工程契約書所附「浚挖污泥棄置計畫實施要點說
明」第5 點所載，原告承攬本工程，必須檢附施工計畫、運輸計畫、棄置計畫等相關計畫書，由被告審查核可。原告初所提施工計畫書、剩餘土方處理計畫書，依大大公司92年7 月10日覆函所附審查結果，有多項缺失。
被告於92年7 月22日函請原告文到後三日內補正，惟原告未遵期補正；被告又於92年8 月8 日函請原告補正。
嗣兩造及監造單位大大公司於92年8 月12日召開施工協商會，協商結論：「有關本案工程施工計畫書及剩餘土石方處理計畫書，92年8 月15日補正後，送大大工程顧問有限公司審查合格，由該單位函送縣政府備查，工程應於92年8 月18日開工，否則依貴公司切結沒收履約保證金936,000 元」。惟原告於92年8 月18日始檢送施工計畫書，嗣於92年9 月3 日函檢送修改之施工計畫書、土石方棄置計畫書；大大公司於92年9 月5 日函覆審查結果，該函係載：「本公司就朝信營造有限公司提送之施工計畫書及剩餘土石方處理計畫書進行審查，請朝信營造有限公司於計畫書後檢附東港及枋寮兩區漁會同意書，其餘內容本公司初步審查通過，請貴公司於計畫書檢附同意書後逕送屏東縣政府備查。」，是大大公司審查意見係原告所提施工計畫書另須檢附東港及枋寮兩區漁會同意書，再送呈被告備查；惟原告遲未檢附上述同意書送呈被告。按原告所提施工計畫書經監造單位大大公司提出審查意見，尚須送呈被告核定，始完成審核程序；原告雖主張大大公司就其所提計畫書，另於92年9月22日發文備查，惟未見原告提出該函文，所稱備查函文詳細內容亦不明，不足為採；況且，所稱監造單位大大公司備查之施工計書並未經被告核可。
⑵兩造及監造單位大大公司於92年9 月26日協商時，原告
前提呈之施工計畫書未能審查核可，因而協商原告依原設計於92年10月1 日前提施工計畫書、剩餘土石方處理計畫書送審。
⑶原告施工計畫書未獲被告核可，係因原告未依原設計提
出施工計畫書，又未依監造單位大大公司審查意見補正提出，乃可歸責於原告，原告指稱被告及監造單位大大公司蓄意刁難，要非事實。本件被告於施工計畫書、剩餘土方處理計畫書核可前，為使本件工程能如期完工，已通融讓原告先施工，要無可能再故意刁難計畫書之核可。
⑷原告無預警停工，長時間停工不履行契約：
兩造及監造單位大大公司於92年8 月12日召開施工協商會，協商結論包括原告應於92年8 月18日開工；惟原告依上述協商於92年8 月21日開工後，於同年8 月23日無預警停工，迄至同年10月1 日始復工，乃無正當理由不履行契約。
⒉原告依約應採用密閉式卸斗卡車運棄污泥，有契約書所附
單價分析表可稽。惟監造單位大大公司於92年10月4 日、
5 日、8 日發現原告採用非密閉式卸斗卡車運棄污泥，原告不依約改正，有監造單位92年10月8 日函文可憑。
⒊查92年11月4 日東港鎮八德里里長、里民於現場阻止施工
前，被告之委託監造單位大大公司即偕同原告工地負責人前往處理，據監造單位大大公司於現場與八德里長接觸並傾聽里民之訴求，其訴求為：㈠非八德里浚挖之廢土方不可以於該里裝車運輸，以不影響該里居民安全為前提㈡經遭受破壞之路面及護岸必須清理修護，其訴求合情合理，亦轉達原告。但原告未遵守與里長之協議，繼續將非該區之浚挖棄土於八德里裝運，八德里長因而偕同里民到現場阻止施工，是責任歸屬於原告，原告不得以其施工遭東港鎮八德里里長、里民阻止施工為由，主張其得依工程契約第二十條第㈣項第1 款終止契約。
㈢原告違規傾倒廢土石方：本件工程契約書所附「浚挖污泥棄
置計畫實施要點說明」第4 點載：本設計屬漁港航道及泊地浚挖工程，所浚挖之污泥依上述規定可置放於合法之土資場，惟應以屏東縣境內合法之公（私）有土資場為限。惟查，原告並未依上開約定及其施工計畫、土石方運輸計畫運送污泥至合法土資場，而私自棄置於春日鄉歸崇村，上情為監造單位大大公司發現，於92年11月3 日函請原告提出書面說明，並立即清理傾倒地點；嗣於91年11月5 日會勘時，原告公司人員楊益富先生承認春日鄉歸崇村棄置之污泥，係原告公司進行本件工程所棄置，惟原告遲未清理。原告歷次檢送之廢棄土石方棄置及運輸計畫書，均無記載向劉淼松借○○○鄉○○○段二小段12、13地號作為臨時堆置場所；而堆置污泥在上揭土地前，復未告知被告或監造單位大大公司，經檢舉及被告派員查察屬實後，原告始補送租賃契約文件，顯係規避責任之舉。又縱然廢棄土石方經過濾水的步驟，是可行的施工方法，原告亦不能擅自棄置污泥於上開地點。
㈣被告已依工程契約第二十條第㈠項規定終止契約，並依工程
契約第十四條第㈢項規定沒收履約保證金、差額保證金，原告不得請求返還。
㈤原告主張其實際施作之數量為15,791立方公尺，乃原告自行
填載製作廢方運輸報表及轉帳傳票而計算，且報表所載車次與轉帳傳票所載車次，亦不相符，不足為據，大大公司製作之工程數量計算表暨結算表，係依據兩造合約中有明定方法及設計圖說、工程現場之檢測、現場監工記錄等製作，監工日報表正本交予被告等語。監工日報表，除有監造單位大大公司印文，亦有原告公司暨代表人印文，是監工日報表所載施工數量，乃經原告同意用印，原告爭執監造單位大大公司依監工日報表等資料結算之數量，並不足採。監造單位大大公司並無短計施工數量之動機，且監造單位大大公司所製作監工日報表亦需原告用印，監造單位大大公司不可能短計原告施工數量。依監造公司大大公司結算原告施作之數量，核定價額為808,760 元，惟因原告違規傾倒土石方，被告支付代履行運棄違規棄置土石費用390,000 元，及支付代履行運棄違規棄置土石測量費用67,000元，扣除上述代履行支付費用後，被告應給付原告工程款為351,760 元，被告前通知原告領取上開工程款遭拒，被告已將上開工程款以本院94年度存字第1506號提存在案。
㈥原告不得請求預期利益損失：被告係依工程契約第20條第1
項終止契約，依該項約定，被告不補償廠商因此所生之損失。是原告主張被告終止契約交由第三人承作，請求被告賠償預期利益損失，洵無理由。
㈦系爭工程契約之履約保證金及差額保證金為違約定金之性質，故無違約金過高應予酌減之問題。
三、查兩造對下列事項並不爭執：㈠兩造於92年6 月12日簽立「東港漁港航道及泊地浚挖工程」
工程契約，契約總價9,360,000 元，原告依約繳納履約保證金936,000 元 、差額保證金1,840,000元。
㈡被告於92年11月28日發函終止本件合約。
㈢被告於94年12月28日以本院94年度存字第1506號提存工程款351,760 元。
四、本件爭執事項：
一、被告終止契約是否合法？
二、原告請求已施作部分給付工程款是否有理由？被告有無代為履行可否扣除？
三、原告請求預期利益370,330元有無理由？
四、履約保證金與差額保證金的性質為何？如係屬違約金，可否酌減？
五、原告請求返還履約保證金及差額保證金是否有理由？
五、本院就上述爭點，判斷如下：㈠關於爭點一，被告終止契約是否合法？⒈經查，依系爭工程契約書所附「浚挖污泥棄置計畫實施要
點說明」第4 點載：本設計屬漁港航道及泊地浚挖工程，所浚挖之污泥依上述規定可置放於合法之土資場，惟應以屏東縣境內合法之公（私）有土資場為限；及第5 點「未來施工單位承攬本工程，必須檢附施工計畫、運輸計畫、棄置計畫等相關計畫書，由被告審查核可後，始得辦理開工」。足徵兩造已合意，系爭工程所浚挖之污泥棄置處理，應以屏東縣境內合法之公（私）有土資場為限，且須提出施工計畫、運輸計畫、棄置計畫等相關計畫書經被告核可後，始得為之。
⒉次查，原告於96年6 月22日開始動工，於92年8 月31日向
劉淼松承租土地以瀝乾浚挖土方，於92年9 月26日兩造協商時，原告仍未提出先瀝乾後運送之施工方案以供被告核可同意，亦未按協商結論於92年10月1 日前提出剩餘土石方處理計畫書，甚而原告於監造單位大大公司發現上情前，從未告知被告其與劉淼松所訂立之土地租賃契約及先瀝乾後運送之運送計畫，遲至92年11月13日始函覆被告說明上情，原告此舉要難認符合系爭工程所附之「浚挖污泥棄置計畫實施要點說明」約定，從而可認原告具有違反系爭工程契約約定事由，被告得據此主張解除系爭工程契約。⒊又原告稱兩造同意於92年11月5 日終止契約，並提出屏東
縣政府農業局辦理「東港漁港航道及泊地浚挖工程」會勘記錄（本院卷90頁背面）為證，惟查，該會勘記錄決議第
1 點載「請朝信營造有限公司立即提出終止本工程契約之同意書，以便甲乙雙方儘速辦理終止合約之手續，俾本府儘速再辦理本工程之發包」，觀其文意僅為促使兩造合意終止契約，並未載有兩造已合意終止契約之約定，若兩造已合意終止契約，自無仍於上載「儘速辦理終止合約手續」之理，而應記載終止契約後諸多相關事宜，故原告執此主張兩造業已合意終止契約，要無可採。況就系爭工程契約，兩造往來書函皆由兩造各自之法定代理人名義為之，有卷附兩造書函可證（本院卷24、25、29、59、91、114、127 、129 、131 、223 、226 頁），若欲終止或解除契約亦應由兩造之法定代理人為之，而該會勘記錄所載之會勘單位僅為被告所屬漁業課職員，原告執該會勘決議所載「儘速辦理終止合約手續」一詞即謂兩造已合意終止契約，尚不足採。復觀該會勘記錄第1 項至第5 項所載，內容略為八德里民阻止施工、原告願終止契約、漁會希望繼續施工、原告所屬員工承認棄置污泥、應測量棄置污泥數量等語，總體而言，係對系爭工程現況進行程度會勘，並促使兩造達成終止契約之可能，尚難因此認兩造已於該次會勘終止系爭工程契約，原告此部分主張，亦不足採。
㈡關於爭點二，原告請求已施作部分給付工程款是否有理由
？被告有無代為履行可否扣除？⒈原告主張已施作浚挖15,791立方公尺之土方，被告則抗辯
原告僅施作6,600 立方公尺。查監工報表係依兩造契約約定之方法、設計圖說、工程現場的檢測、現場監工記錄所製作，此經本院傳喚證人即監造單位大大公司經理丙○○到庭證述明確（本院卷149 頁），原告固主張監工單位之監工日報表並不完整，即不得採納為計算基礎云云，惟監工日報表亦經原告蓋章確認（本院卷164- 177頁），監造單位大大公司按上述資料製作最終工程數量計算表（本院卷61、62頁），則是否有逐日監工日報表於結算結果應無影響。再者，被告委由冠達環保有限公司代履行原告棄置於劉淼松所有位於○○鄉○○○段二小段12、13地號土地污泥量計3,700 立方公尺 (本院卷第199 頁)， 所運送之數量與原告所主張施工數量15,791立方公尺相去甚遠，要難可認原告主張之施作數量為真，此外原告未提出其他積極事證以實其說，是原告此部分主張，尚難遽採。縱上，本院審認監造單位大大公司所製作最終之工程數量計算表應屬可信，得採為系爭工程已施作部分之計算基礎。
⒉原告已施作部分經結算表核為6,600 立方公尺（約為系爭
工程預定施作數量76,383立方公尺8.64%） ，依兩造契約所定發包工程費（含運輸動員費、交通維持費、水中挖方費、廢方處理費）、工程保險費（含勞工安全及衛生管理）、管理及利潤、包商稅金等，以原告完工比例約8. 64%計算之，經監造單位大大公司核算結果為808,760 元，是原告請求此範圍內部分為有理由，應予准許，逾此部分即屬無據，應予駁回。
⒊再被告將堆置於○○鄉○○○段二小段12、13地號土地之
浚挖廢棄土方移除，因而支出代履行運棄違規棄置土石費用390,000 元，測量費用67,000元，合計457,000 元之事實，為兩造所不爭，並有碧山工程顧問有限公司測量工作報價單及被告「東港漁港航道及泊地浚挖違規棄置土石代履行廢棄」招標記錄、工程驗收記錄報告暨結算書在卷可稽（本院卷215 頁、228-229 、272-292 頁）。被告僅稱因兩造已終止系爭工程契約，故原告即無移除浚挖廢棄土方義務云云，惟將系爭工程浚挖之廢棄土方先堆置瀝乾再運送至土資場之施工方式，此為原告所自承採用，則始為，縱然系爭工程契約業已終止，契約終止前已堆置瀝乾之廢棄土方，仍負有清除運送至合法土資場之義務，況系爭工程契約原約定應將浚挖廢棄土方運送至土資場處理，即不能以原告自行採納「先瀝乾後運送」之便宜施工措施而變相免除其妥適處理廢棄土方之義務，故原告自不得以契約業已終止為由，將浚挖之廢棄土方長期堆置不予清除，原告此辯即不足採，而被告為廢棄物清理法所定之主管機關，依法應辦理廢棄物之回收、清除、處理及廢棄物之稽查。原告無正當理由棄置廢棄土方不予清除，經被告分別於93年1 月12日及93年9 月3 日催促原告清除仍未獲置理（本院卷223-224 頁），被告即得代原告履行並向原告請求清除費用，從而，被告主張其應給付之工程款並應扣除代履行費用457,000 元，實屬有據。
⒋綜上，原告得請求已施作部分之工程款808,760 元，扣除
被告代履行之費用457,000 元後，為351,760 元【計算式：808,760 －457,000 ＝351,760 】，逾此部分之主張，即屬無據，應予駁回。
㈢關於爭點三，原告請求預期利益370,330 元及法定遲延利
息有無理由？本件終止契約之事由，既係可歸責於原告，已如上述，則被告係依工程契約第20條第1 項終止契約，自屬有據，且依該項約定，被告不補償廠商因此所生之損失，故原告請求預期利益370,330 元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。
㈣關於爭點四，履約保證金與差額保證金的性質為何及如係
屬違約金，可否酌減？⒈按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害
之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第250 條第2 項定有明文。是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250 條第2 項規定，視為賠償性違約金。
(最高法院86年度台上字第1620號判決可參)⒉查系爭工程契約（本院卷4-20頁）第14條第1 項，第1 款
載「履約保證金依工程進度分4 期平均發還」、第2 款載「履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後三十日內發還」、第4 款載「差額保證金之發還同履約保證金」。
第14條第3 項即羅列承包廠商（原告）若有下列事由，被告得即可沒收保證金，其中第7 款載「無正當理由而不履行契約之一部或全部者」、第8 款載「因可歸責於廠商之事由」，及其他所列諸款，多為約定廠商（原告）於債務不履行時，已支付違約金不予發還，另參系爭契約第20條被告得終止解除契約所列之11款事由，均包含於系爭契約第14條所定各款事由之中，可認若廠商（原告）有系爭契約第20條所列事由時，被告即可終止或解除契約，並沒入保證金，故系爭契約之保證金性質上應屬損害賠償之總額預定，而兩造並未另為特別約定，除沒收保證金外，仍得請求廠商履行債務，系爭契約書上亦未明訂「懲罰性」違約金或類此字樣，揆之上開最高法院判決意旨，本院判斷系爭工程契約所定之履約保證金及差額保證金係屬損害賠償性質之違約金。
⒊次按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依
民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。（有最高法院49年度台上字第807 號、51年度台上字第19號判例）⒋被告身為執行公務之機關，乃受全體市民之委託而為，其
就原告按系爭契約完成系爭工程所得利益與所受損害本與全體市民所得享受之利益及所受之損害直接相關連，是此部分公共利益之損害自應列入被告所受損害之範圍，否則負責公共工程之公務機關本身如無受有損害，施作單位即無庸負責，日後公共工程之品質及行政計畫之實施堪虞，民眾繳納之稅金以及整體公共利益亦均無保障，此顯與社會正義相違。因公共利益之範圍具有難以估計及量化之特性，兩造以契約總價10分之1 約定履約保證金，差額保證金略為契約總價約10分之2 ，而東港漁港船道及泊地浚挖工程完工後，船道及泊地免於壅塞，而有利漁業等及其他相關事業發展，另被告終止系爭工程契約後，將系爭工程未施作部分另行招標發包與訴外人信福營造有限公司，契約總價達15,485,000元（本院卷243 頁），較系爭工程高6,125,000 元，此係因原告違約，被告為繼續完成東港漁港船道及泊地浚挖工程所增加之支出，已逾被告所沒收之履約保證金及差額保證金合計2,776,000 元等情，本院綜合判斷，認並無違約金過高情事，即無酌減違約金之必要。
㈤關於爭點五，原告請求返還履約保證金及差額保證金是否
有理由？本院既已認定履約保證金及差額保證金屬損害賠償性質，且違約原因係可歸責於原告，違約金訂定亦未有過高情事，則原告請求返還履約保證金及差額保證金，即無理由，應予駁回。
五、綜上所述，系爭工程終止乃可歸責於原告，且違約金之約定亦無過高之情事，被告即得依約沒收履約保證金及差額保證金，並將應給付之工程款扣除代履行費用後，提存工程款351,760 元於本院94年度存字第1506號提存事件，即屬有據，原告本於系爭工程契約，請求被告給付工程款及法定遲延利息即為無理由，應予駁回；又原告假執行之聲請，因敗訴而失所附麗，併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決不生影響，不予逐一論駁，併此敘明。
七、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
民事第二庭 審判長法官 阮世賢
法 官 胡晏彰法 官 羅森德以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書 記 官 蔣開屏中 華 民 國 97 年 4 月 30 日