臺灣屏東地方法院民事判決 95年度訴字第524號原 告 甲○○被 告 乙○○訴訟代理人 林朋助律師複代理人 陳純青律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國96年4 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就坐落屏東縣○○鄉○○○段五九四之一七四地號、同段五九四之二三地號土地，於民國九十五年六月二十一日所設定，權利價值為新臺幣叁佰玖拾萬元之抵押權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款定有明文。原告以附表一土地（下稱系爭土地）於民國95年6 月21日所設定之抵押權（下稱系爭抵押權）不存在為由，請求被告應予塗銷系爭抵押權，嗣將上開請求變更為：確認系爭抵押權不存在，核與原請求被告應塗銷系爭抵押權之基礎事實相同，揆之上開規定，應予准許。
二、原告主張：系爭土地原為第三人賴培鳳所有，嗣賴培鳳於95年8月4日死亡，而為繼承人即現登記名義人李漢強、李玫慧公同共有。其中債務人李玫慧於94年間向伊借款新臺幣（下同）200 萬元，並簽發如附表二之本票2 張，伊於上開借款屆期後屢次催討未果，乃向法院聲請本票裁定，並持上開本票裁定就債務人李玫慧所有之系爭土地聲請強制執行，惟李漢強、李玫慧為避免強制執行，遲未辦理系爭土地繼承登記，且賴培鳳於生前與被告訂定系爭土地贈與契約（下稱系爭贈與契約），並於95年6 月21日設定系爭抵押權予被告，嗣經伊聲請查封系爭土地，遂於96年1 月4 日辦妥繼承登記。
被告生活困苦，斷無資助390 萬元予賴培鳳之能力，系爭抵押權為通謀之不實設定，且所擔保系爭贈與契約債務不履行之損害賠償請求權並不存在，故請求法院依據上開主張為勝訴之判決等語，並聲明：如主文第1 項。
三、被告則以：被告因經常探視、照顧被繼承人賴培鳳，故賴培鳳基於回報被告善心之舉，因而以履行道德上之義務，決定將系爭土地贈與被告，雙方並簽定系爭贈與契約，並為擔保系爭贈與契約之履行，而設定系爭抵押權，系爭抵押權為擔保系爭贈與契約債務不履行之損害賠償請求權，依法有效等情置辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：系爭土地原為被繼承人賴培鳳所有，應有部分各為2 分之1 ，於95年6 月21日設定設定系爭抵押權，抵押權人為被告。
五、本件爭點：系爭2 筆土地於95年6 月21日為被告設定抵押債權390 萬元，係擔保何種債權？系爭抵押權是否存在？
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上之利益者不得為之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。經查，原告以其持有之本院95年度票字第1547號裁定聲請對債務人李玫慧強制執行，經本院95年度執字第2129
5 號清償票款強制執行事件受理在案，並已查封系爭土地，有上開本票裁定、民事執行處函各1 件在卷可稽（本院卷61、31頁）。原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，且該抵押權之設定有損及原告債權受償，被告則認該抵押權所擔保之債權有效存在，故原告提起確認系爭抵押權不存在之訴，以排除被告行使系爭抵押權之危險，即有受確認判決之法律上之利益，依前揭規定，應予准許，合先敘明。
（二）前因被繼承人賴培鳳與被告於95年6 月15日簽定系爭贈與契約，約定由賴培鳳贈與系爭土地予被告，並為擔保系爭土地得以辦理所有權移轉登記，因而設定系爭抵押權，有卷附之贈與契約書、認證書各1 件為憑（本院卷25-27 頁），被告亦自認系爭抵押權係為擔保贈與人賴培鳳不履行系爭贈與契約之損害賠償請求權（本院卷44頁、47頁），則系爭抵押權所擔保之債權為：贈與人賴培鳳就系爭贈與契約之債務不履行損害賠償請求權，堪以認定。
（三）承上，即便如被告所辯稱：系爭土地係賴培鳳為履行道德上義務而為之贈與物一情，而得依民法409 條規定取得交付贈與物請求權。惟按民法第409 條規定（詳後附條文），贈與人就贈與物給付遲延者，除因可歸責於贈與人之事由致給付不能外，不問可否歸責於贈與人，受贈人均得請求交付贈與物，斯與贈與人有無債務不履行無關。反之，於因可歸責於贈與人之事由致給付不能時，受贈人得請求賠償贈與物之價額。而據本條第2 項規定，贈與人於給付遲延縱屬可歸責，受贈人並無請求遲延損害賠償之權利，換言之，贈與人於給付遲延並無遲延責任，縱使其於遲延有故意或重大過失，情形亦然（邱聰智教授著新訂債法各論上冊.2002 年10月初版第272 頁）。賴培鳳與被告簽定系爭贈與契約後，未及將贈與物即系爭土地辦理所有權移轉登記即辭世，自應由其繼承人李漢強、李玫慧繼承系爭贈與契約之權利義務關係；又系爭土地業已由上開2 位繼承人辦理繼承登記，有卷附之土地登記謄本可稽（本院卷
35、37頁），且系爭土地尚非給付不能之物，揆之上開說明，原告僅得依民法409 條規定向上開2 位繼承人主張交付系爭土地，並不發生債務不履行之損害賠償請求權。又，系爭抵押權為普通抵押權，設定時系爭贈與契約之債務不履行損害賠償請求權既未發生而不存在，依抵押權之從屬性原則，系爭抵押權即屬無效。
六、綜上，系爭抵押權設定之時，即違反抵押權從屬性而無效，原告請求判決如主文第1 項所示，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本案判決之結果無影響，毋庸一一論述。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 25 日
民事第二庭 審判長法 官 阮世賢
法 官 楊文廣法 官 林孟和以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔣開屏中 華 民 國 96 年 4 月 25 日附表一：
┌──┬─────────────┬───┬─────┬────┬──────┐│編號│土 地 標 示 │地 目│面 積│權利範圍│備 註 ││ │ │ │(平方公尺)│ │ │├──┼─────────────┼───┼─────┼────┼──────┤│ 1 │屏東縣高樹鄉阿拔泉594-174 │田 │3,850 │2分之1 │李漢強、李玫││ │地號 │ │ │ │慧公同共有 │├──┼─────────────┼───┼─────┼────┼──────┤│ 2 │同上段594-23號 │田 │4,652 │2分之1 │李漢強、李玫││ │ │ │ │ │慧公同共有 │└──┴─────────────┴───┴─────┴────┴──────┘附表二┌──┬────┬─────┬───┬──────┬────┐│編號│發票日 │票面金額 │到期日│利息起算日 │票據號碼││ │民 國 │新 臺 幣 │ │ │ │├──┼────┼─────┼───┼──────┼────┤│１ │94年4 月│1,000,000 │未載 │94年4 月5 日│200282 ││ │5 日 │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼───┼──────┼────┤│２ │94年4 月│1,000,000 │未載 │94年4 月5 日│200280 ││ │5 日 │ │ │ │ │└──┴────┴─────┴───┴──────┴────┘所附法條：
民法第409條贈與人就前條第2 項所定之贈與給付遲延時，受贈人得請求交付贈與物；其因可歸責於自己之事由致給付不能時，受贈人得請求賠償贈與物之價額。
前項情形，受贈人不得請求遲延利息或其他不履行之損害賠償。
民法第408條贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。
前項規定，於經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，不適用之。