臺灣屏東地方法院民事判決 95年度訴字第567號原 告 癸○○
戊○○辛○○己○○壬○○
DE庚○○丁○○○
號共 同訴訟代理人 邱芬凌 律師被 告 屏東縣新園鄉公所法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國96年8 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號土地如附圖一所示編號1 部分，面積三點○八平方公尺土地上水溝，及編號2 部分，面積二五點一三平方公尺道路地上物除去，並將該土地回復原狀返還原告戊○○、壬○○、辛○○、己○○、庚○○、丁○○○。
被告應給付原告戊○○、壬○○、辛○○、己○○、庚○○、丁○○○新臺幣壹萬壹仟捌佰肆拾捌元，及自民國九十六年七月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國九十五年十月二十八日起至回復原狀之日止按月給付新臺幣壹佰玖拾柒元。
被告應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號土地，如附圖二所示編號⑴部分，面積一○二點二二公尺土地上道路地上物及其下排水道建物除去，並將該土地回復原狀返還原告癸○○、戊○○、壬○○、辛○○，庚○○。
被告應給付原告戊○○、壬○○、辛○○，庚○○新臺幣貳萬壹仟肆佰陸拾陸元，及自民國九十六年七月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國九十五年十月二十八日起至回復原狀之日止按月給付新臺幣叁佰伍拾捌元。
被告應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號土地，如附圖二所示編號⑵部分，面積六二點五八平方公尺道路地上物及其下排水道建物除去，並將該土地回復原狀返還原告戊○○、辛○○、丁○○○。
被告應給付原告戊○○、辛○○新臺幣壹萬叁仟壹佰肆拾貳元，及自民國九十六年年七月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國九十五年十月二十八日起至回復原狀之日止按月給付新臺幣貳佰壹拾玖元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告各以附表所示之金額為被告供擔保後得假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款定有明文。
二、原告癸○○、戊○○以坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱共和段90地號土地）為戊○○、壬○○、辛○○、己○○、庚○○、丁○○○共有、坐落屏東縣○○鄉○○段80（下稱鹽新段80地號土地）為癸○○、戊○○、壬○○、辛○○、庚○○共有，同段81地號土地（下稱鹽新段81地號土地）為戊○○、辛○○、丁○○○共有，被告未經共有人同意在鹽新段80、81地號土地下埋設地下水道、鋪設柏油路面、設置排水溝，及在共和段90地號土地上鋪設柏油路面設置排水溝，起訴請求被告：㈠被告應將共和段90地號如附圖一所示編號1 部分，面積3.08平方公尺土地上水溝及編號2 面積25.13 平方公尺道路地上物除去，回復原狀返還原告戊○○及全體共有人，並應給付原告戊○○及全體共有人新臺幣（下同）26,220元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至回復原狀之日止按月給付原告及全體共有人437 元。
㈡被告應將鹽新段80地號土地如附圖二所示編號編號⑴部分，面積102.22平方公尺土地上地上物及其下排水道建物除去，回復原狀返還原告癸○○及全體共有人，並應給付原告癸○○及全體共有人81,648元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至回復原狀之日止按月給付原告及全體共有人1,361 元。㈢被告應將鹽新段81地號土地如附圖所示編號⑵部分，面積62.58 平方公尺土地上地上物及其下排水道建物除去，回復原狀返還原告戊○○及全體共有人，並應給付原告戊○○及全體共有人59,004元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至回復原狀之日止按月給付原告及全體共有人983 元；嗣追加其餘共有人辛○○、己○○、壬○○、庚○○、丁○○○為原告，並就不當得利部分減縮聲明為：㈠被告應給付原告戊○○及壬○○、辛○○、己○○、庚○○、丁○○○16,920元，及自96年7 月25起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並自95年10月28日起至回復原狀之日止按月給付原告282 元。㈡被告應給付原告癸○○、戊○○、壬○○、辛○○、庚○○61,332元，及自96年7月25日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並自95年10月28日起至回復原狀之日止按月給付原告1,022 元。㈢被告應給付原告戊○○、辛○○、丁○○○37,548元，及自96年7 月25日起按週年利率百分之5 計算之利息，並自95年10月28日起至回復原狀之日止按月給付原告983 元，既為被告所同意追加原告及縮減聲明事項，且核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠共和段90地號土地為原告戊○○、壬○○、辛○○、己○○
、庚○○、丁○○○共有；鹽新段80地號土地為原告癸○○、戊○○、辛○○、壬○○、庚○○所共有土地；鹽新段81地號土地則為原告戊○○、辛○○、丁○○○共有，惟被告未經同意在前開土地上開闢道路、設置水溝，另在鹽新段80地號、81地號土地設置排水道，致原告權益受損，經原告多次陳情，雙方召開協調後，被告允為拆除土地上地上物回復原狀，詎事後被告拒為履行，為此爰依本於所有權排除侵害請求權，依民法第767 條規定請求回復原狀。
㈡另原告所有之上開土地遭被告無權占有，被告無法律上原因
受有利益，致使原告受有相當於租金之損害，為此依不當得利法律關係，請求被告按當期土地申報總地價額年息百分之10為標準，給付共有人5 年之損害，並至回復原狀止按月給付損害金等語。並於本院聲明：⒈被告應○○○鄉○○段○○○號如附圖一所示編號1 部分面積3.08平方公尺土地上水溝及編號2 面積25.13 平方公尺道路等地上物除去，回復原狀返還原告戊○○、壬○○、辛○○、己○○、庚○○、丁○○○，並應給付前開原告16,920元，及自96年7 月25起按週年利率百分之5 計算之利息，並自95年10月28日起至回復原狀之日止按月給付282 元。⒉被告應將鹽新段80地號如附圖二所示編號⑴部分，面積102.22平方公尺土地上道路及其下排水道建物除去，回復原狀返還原告癸○○、戊○○、壬○○、辛○○，庚○○，並應給付前開原告61,332元，及自96年7 月25日起按週年利率百分之5 計算之利息，並自95年10月28起至回復原狀之日止按月給付1,022 元。⒊被告應將鹽新段81地號如附圖二所示編號⑵部分，面積62.58 平方公尺道路及其下排水道建物除去，回復原狀返還原告戊○○、辛○○、丁○○○，應給付前開原告37,548元，及自96年7 月25日起按週年利率百分之5 計算之利息，並自95年10月28日起至回復原狀之日止按月給付983 元。
二、被告則以：共和段90地號土地原為訴外人蔡潭與他人共有，，於83年施設道路柏油工程，該工程尚使用共和段89、91、98及99等4 筆土地。另鹽新段80、81地號土地原亦為蔡潭與他人共有，於88年施做雨水下水道工程。施工前經前鄉長丙○○口頭向土地所有人取得同意後，才予施工。前開2 件工程於施工期間，所有的地主並未提出書面異議或出面阻止施工，直到90年蔡潭去世後，原告始要求被告拆除下水道箱涵並返還土地。被告考量該土地附近居民住戶家庭污雨水之排放及出入交通安全與維護社區環境衛生之必要，曾與原告協調多次，並承諾俟本所財源寬裕時，再逐年編列預算予之徵收補償等語，資為抗辯。並於本院聲明：原告之訴駁回。
三、查共和段90地號土地為原告戊○○、壬○○、辛○○、己○○、庚○○、丁○○○共有；鹽和段80地號土地為原告癸○○、戊○○、辛○○、壬○○、庚○○所共有土地；鹽和段81地號為原告戊○○、辛○○、丁○○○共有，被告在共和段90地號如附圖一所示編號1 部分面積3.08平方公尺設置水溝、編號2 部分面積25.13 平方公尺鋪設柏油路面、鹽新段80地號如附圖二所示編號⑴部分，面積102.22平方公尺、編號⑵部分，面積62.58 平方公尺分別鋪設柏油路面及埋設地下排水道之事實，業據本院履勘現場屬實，製有履勘筆錄、履勘附圖並囑託屏東里港地政事務所繪製複丈成果圖在卷可稽，復為兩造所不爭執。是本件本院所應審究者為：㈠被告否有經過共有人全體同意在共和段90地號土地上裝設排水溝、溝蓋及鋪設柏油路面？㈡被告是否經過共有人全體同意在鹽新段80、81地號土地埋設地下排水道、裝設水溝蓋並在其上鋪設柏油路面？㈢原告戊○○、壬○○、辛○○、己○○、庚○○、丁○○○得否請求被告將共和段90地號土地上裝設排水溝、溝蓋及鋪設柏油路面除去？㈣原告癸○○、戊○○、壬○○、辛○○、庚○○得否請求被告將鹽新段80地號土地，原告戊○○、辛○○、丁○○○得否請求被告將鹽新段81地號土地，所埋設地下排水道、裝設排水溝蓋及在其上鋪設柏油路面除去？㈤被告是否應依據91年12月12日及93年11月4 日到場之土地所有權人與被告間之協議，將共和段90地號土地、鹽新段80、81地號土地回復原狀？㈥原告得向被告請求賠償之金額為何？經查：
㈠被告否有經過共有人全體同意在共和段90地號土地上裝設排水溝、溝蓋及鋪設柏油路面部分：
⒈查共和段90地號土地於被告主張實施柏油工程時即83年間為
訴外人蔡潭、蔡蘇春來、被告壬○○、辛○○、己○○、戊○○所共有，有土地異動索引（見本院卷第157 頁至160 頁）附卷可憑。
⒉證人即新園鄉前鄉長丙○○於本院證稱：有關在共和段90地
號土地鋪設柏油路面並未與地主談及等語（見本院卷第59頁），而被告於在前開道路上鋪設柏油路面是否有經過當時共有人同意復未再行舉證，足認被告在共和段90地號土地上裝設排水溝、溝蓋及鋪設柏油路面時，未經全體共有人之同意。
㈡有關被告是否經過共有人全體同意在鹽新段80、81地號土地
埋設地下排水道、裝設水溝蓋並在其上鋪設柏油路面部分：⒈新鹽段80地號土地於87年間被告在前開土地上施作地下排水
道埋設工程時為訴外人蔡潭、蔡蘇春來被告壬○○、辛○○、己○○、戊○○所共有，新鹽段81地號土地則為訴外人蔡潭、被告辛○○、戊○○共有，亦有土地異動索引（見本院卷第161 頁至168 頁）附卷可按。
⒉雖證人丙○○於本院證稱：地下道工程經費是伊向住都處爭
取而來，因永和路經常淹水，所以向住都處爭取650 萬元做下水道工程並未包括土地之使用費，永和路是國有地，但有一部分工程即排至排水溝處需經過蔡潭及蔡道之土地，當時伊有跟蔡潭談過，蔡潭有口頭表示同意等語，足認當時蔡潭確有同意被告在鹽新段施做地下排水道工程。雖證人丙○○復表示蔡道已經過世，伊有跟蔡道之子「清仔」談過，「清仔」表示他叔叔即蔡潭同意，他就沒有意見。蔡潭其他兒子並未居處在該處，蔡道太太尚未死亡，也未居住在該處等語（見本院卷第58頁），其所稱之清仔應係指原告庚○○，惟原告辛○○於本院陳稱：89年1 月16日與庚○○、戊○○共同至施工現場抗爭等語（見本院卷第147 頁），則依證人丙○○證述內容，尚難認定當時原告庚○○已有明確表示同意，則被告在鹽新段80、81地號土地上埋設地下水道、裝設排水溝蓋及鋪設柏油路面時，應僅係取得其中共有人之一蔡潭同意，實未經全體共有人之同意，應堪認定。
㈢有關原告戊○○、壬○○、辛○○、己○○、庚○○、丁○
○○得否請求被告將共和段90地號土地上裝設排水溝、溝蓋及鋪設柏油路面除去部分：
被告未經共有人之同意，在共和段90地號土地上舖設柏油路面，而被告於本院表示柏油工程於83年間施作，當時鹽港路尚未開通，附近住戶尚無利用該土地通往鹽港路之可能，足見該土地非既成道路，被告在土地上鋪設柏油路面及裝設排水溝、溝蓋，即屬侵害原告所有權，則原告戊○○、壬○○、辛○○、己○○、庚○○、丁○○○請求被告將共和段90地號如附圖一所示編號1 部分面積3.08平方公尺水溝、水溝蓋、編號2 部分，面積25.13 平方公尺柏油路面除去，回復原狀返還原告，即屬有據。
㈣關於原告癸○○、戊○○、壬○○、辛○○、庚○○得否請
求被告將鹽新段80地號土地，原告戊○○、辛○○、丁○○○得否請求被告將鹽新段81地號土地，所埋設地下排水道、裝設排水溝蓋及在其上鋪設柏油路面除去部分：
按共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第819 條第2 項定有明文。至所謂之變更係指變更共有物之性質或其用途而言。茲鹽新段80、81地號土地地目為旱，附近為住宅區，惟目前經被告在其上舖設柏油路面及裝設排水溝顯然已變更共有物之用途，而屬共有物之變更，應經共有人之全體同意。雖證人丙○○於本院證述當時共有人之一蔡潭曾同意被告在前開2 筆土地埋設地下水道及鋪設柏油路面及水溝，惟該同意並不能拘束其他共有人，被告仍屬侵害其他共有人所有權。另蔡潭前雖曾表示同意，惟蔡潭已死亡，鹽新段80、81地號土地分由被告癸○○及丁○○○繼承，有土地異動索引可按，對於蔡潭同意被告施作之義務亦一併由其概括繼受，惟被告與其2 人於91年12月12日、93年11月4 日曾達成協議，由被告編列預算辦理徵收，如無法補償，應立即回復原狀之事實，亦經被告自承在卷（見本院卷第56頁），而被告於本院表示目前無經費辦理徵收，則原告癸○○、蔡劉錦麗本於該協議內容及其餘原告本於所有權之侵害排除請求權，請求被告將鹽新段80地號如附圖二所示編號土地⑴部分，面積102.22平方公尺、編號⑵部分，面積62.58 平方公尺鋪設柏油路面及埋設地下水道、水溝蓋除去回復原狀返還原告即有理由。
㈤有關被告是否應依據91年12月12日及93年11月4 日到場之土
地所有權人與被告間之協議，將共和段90地號土地、鹽新段
80、81地號土地回復原狀部分：本院既依原告所有物排除侵害請求權及原告癸○○、蔡劉錦麗與被告間之協議為原告就排除侵害回復原狀部分為勝訴判決，就此爭點即無庸再行論述。
㈥有關原告得向被告請求賠償之金額為何部分：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179 條前段、第181 條後段分別定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。查被告就共和段90地號土地、鹽新段80、81地號土地使用，除原告癸○○、丁○○○分因其被繼承人蔡潭於生前同意被告使用，原告癸○○、丁○○○因概括繼受蔡潭全部權利義務關係，被告對之係有法律上之原因無不當得利外，就共和段90地號對於全體共有人即原告戊○○、壬○○、辛○○、己○○、庚○○、丁○○○；就鹽新段80地號土地對於原告戊○○、壬○○、辛○○，庚○○；就鹽新段81地號土地對於戊○○、辛○○，占用前開土地即屬無法律上之原因而受有相當租金之利益，足資認定。
⒉次按，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報
價額年息百分之10為限，而前開規定於租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1 項、第105 條定有明文。茲本院審酌共和段90地號、鹽新段80、81地號土地鄰近○住○區○○○○路相毗鄰，認以按前開土地當年度申報地價百分之7計算不當得利之數額，尚屬適當。原告主張自起訴狀送達翌日起即95年10月28日起回溯5 年，並自起訴狀送達翌日起即95年10月28日按月給付不當得利，尚屬有據。茲共和段90地號、鹽新段80、81地號土地申報價額每平方公尺為1,200 元，有地價謄本可按，則被告因占用共和段90地號如附圖一所是編號1 、2 部分面積共計28.21 平方公尺土地，對於原告壬○○、辛○○、戊○○、己○○、庚○○、蔡劉錦麗每月可獲得相當於租金之利益為197 元（計算式如下：28.21 ×1,200 ×0.07÷12＝197 ，元以下四捨五入），5 年可獲得利益為11,848元（計算式如下：28.21 ×1,200 ×0.07×5＝11,848，元以下四捨五入）；被告因占用鹽新段80地號如附圖二所示編號⑴，面積102.22平方公尺土地，而原告壬○○、辛○○、戊○○、庚○○應有部分共計1/2 ，則被告對於原告壬○○、辛○○、戊○○、庚○○每月可獲得相當於租金之利益為358 元（計算式如下：102.22×1,200 ×0.07÷12÷2 ＝358 ，元以下四捨五入），5 年可獲得利益為214,662 元（計算式如下：102.22×1,200 ×0.07×5 ÷2＝21,466，元以下四捨五入）；被告因占用鹽新段81地號如附圖二所示編號⑵，面積62.58 平方公尺土地，而原告辛○○、戊○○應有部分共計1/2 ，則被告對於原告辛○○、戊○○每月可獲得相當於租金之利益為219 元（62.58 ×1,200×0.07÷12÷2 ＝219 ，元以下四捨五入），5 年可獲得利益為13,142元（計算式如下：62.58 ×1,200 ×0.07×5 ÷
2 ＝13,142，元以下四捨五入），原告請求被告返還不當得利逾前開範圍數額，不應准許。
⒉又原告對於被告不當得利請求債權係屬不定期債權，給付無
確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第229 條第1 項定有明文。而本件起訴狀於95年10月27日送達被告，有送達證書在卷可憑，則原告請求被告自96年7 月25起至清償日止，就前開數額按法定利率即週年利率百分之5 計算之利息，即屬有據。
四、綜上所陳，原告依所有物返還請求權、原告癸○○、丁○○○金與被告之協議及不當得利之法律關係，請求如主文第1至第6 項所示，即有理由，應予准許，逾此範圍請求，即屬無據，應予駁回。
五、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，關於其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許之；至其敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，第390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 24 日
民事第一庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 葉力旗法 官 邱玉汝正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 8 月 24 日
書記官 魏慧夷附表：
┌─────┬──────────────┬───────────┐│主 文│ 姓 名 │供擔保金額（新臺幣） │├─────┼──────────────┼───────────┤│第一項主文│戊○○、壬○○、辛○○、蔡金│48,000元 ││ │城、庚○○、丁○○○ │ │├─────┼──────────────┼───────────┤│第二項主文│戊○○、壬○○、辛○○、蔡金│4,000元 ││ │城、庚○○、丁○○○ │ │├─────┼──────────────┼───────────┤│第三項主文│戊○○、辛○○、壬○○、蔡金│187,000元 ││ │清、癸○○ │ │├─────┼──────────────┼───────────┤│第四項主文│戊○○、辛○○、壬○○、蔡金│7,000元 ││ │清 │ │├─────┼──────────────┼───────────┤│第五項主文│戊○○、辛○○、丁○○○ │114,000元 │├─────┼──────────────┼───────────┤│第六項主文│戊○○、辛○○ │4,000元 │└─────┴──────────────┴───────────┘