台灣屏東地方法院民事判決 95年度重訴字第53號
原 告 甲○○訴訟代理人 沈志祥律師被 告 辛○○○
乙○○己○○庚○○戊○○丙○○丁○○共 同訴訟代理人 楊水柱律師複 代理 人 孔福平律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國96年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣捌拾壹萬肆仟壹佰陸拾柒元，及自民國九十五年十一月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾柒萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有明文。查原告就其承租系爭房屋，因漏水、淹水導致無法使用部分之損害賠償，經本院闡明後，本係主張依民法第42
3 條、第227 條規定請求（見第195 頁），嗣於本院民國96年11月19日言詞辯論時，追加依民法第179 條之規定請求被告返還系爭房屋漏、淹水致不能使用部分之租金共新台幣（下同）108 萬元（見第297 頁）。因原告上開訴之追加，其請求之基礎事實，均係基於系爭房屋因漏、淹水導致無法使用而生之爭執，爭點有其共同性，且訴訟及證據資料有同一性，基礎事實應屬同一，於被告之防禦及訴訟之終結亦無妨礙，依前揭說明，應予准許。又原告就備位聲明部分，原係請求被告連帶給付2,558,185 元本息（其中設備毀損金額為398,185 元、因漏、淹水致無法使用之損失為96萬元、押租金為45萬元、違建部分之租金為75萬元），嗣原告除押租金45萬元外，分別擴張上開細項為：設備毀損金額398,475 元（見第208 頁背面）、因漏、淹水導致無法使用之損失108萬元（見第209 頁）、違建部分之租金195 萬元（見第44頁）。致其備位聲明之請求金額因此擴張為3,878,475 元。經核並未變更訴訟標的，而僅係擴張應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第255 條第1 項第3 款規定，亦應准許。
二、原告起訴主張：
（一）原告於93年7 月2 日向被告之被繼承人蔡水寶承租門牌屏東縣屏東市○○路58之10號房屋（下稱系爭房屋），獨資經營網咖店，並向訴外人陳銘輝借牌，店名為「奇跡撞球館」；因原告承租系爭房屋係欲作資訊休閒營業用，而蔡水寶向原告保證前開房屋絕對可以供作資訊休閒營業用，原告始與蔡水寶簽約，約定租期為93年7 月25日至97年7月25日止，每月租金15萬元（自第3 、4 年起為每月157,
500 元），押租金45萬元，契約第11條第3 項更約定：「承租方申請資訊休閒業牌照，若無法核發，合約自動解除。」惟簽約後，蔡水寶始終無法提出使用執照，致原告無法依程序申請資訊休閒業牌照，且蔡水寶始終未提出使用執照，甚至95年8 月9 日原告收受屏東縣政府公文方知系爭房屋為違建，根本不能使用，遑論保證能申請營業執照，故原告簽約時係遭蔡水寶詐騙，乃依民法第92條撤銷意思表示、或依契約第11條第3 項解除契約，並以起訴狀繕本送達為意思表示之通知。又原告信任租賃契約合法有效，遂於承租後進行房屋裝潢、水電設備、電腦硬體設備安置、消防設備安置等，共支出7,372,726 元，豈料因無法使用該房屋致前開器材花費付之一炬，遂依民法不當得利、侵權行為規定，請求被告返還之。
（二）退一步言，若本院認原告主張解除契約、撤銷意思表示無理由，系爭房屋於94年6 月起逢雨必漏，經原告向被告多次反映均無人出面處理，遂依法終止契約。而終止契約不妨礙損害賠償之請求，民法第263 條準用同法第260 條規定。因被告遲延修繕，造成房屋內設備毀損398,475 元；因漏水導致系爭房屋2/5 無法使用（因何時下雨不得而知，故不敢放置物品於漏水房間），遂依民法第423 條、第
227 條請求損害賠償，或依第179 條規定（最高法院30年渝上字第345 號判例意旨參照）請求返還漏水無法使用部分之租金，即94年6 月至95年12月租金之2/5 即108 萬元；另契約已終止，故依租約第3 條請求被告返還押租金45萬元；又原告承租系爭房屋目的為申請資訊休閒業牌照，依申請程序，需提出使用執照方得聲請，惟蔡水寶隱瞞系爭房屋為部分違建，而無使用執照，詐騙原告向其承租違建部分，遂依民法第184 條第1 項前段規定，請求返還簽約以來違建部分之租金即佔房屋1/2 共計195 萬元（15萬1/2 26個月）。
（三）系爭房屋因漏水導致無法使用之位置共有A 、B 、C 、D、E 5 區，其中A 區原係放置原物料之倉庫與辦公室。B區本欲增設10個座位。C 區本欲增設25個座位。D 區本欲增設40 個 座位。E 區原係約40台電腦座位。上開區域均因漏水、淹水日趨嚴重，致無法使用。其中B 、C 、D 區原規劃於94年暑假增設共75個座位，用以增加營業收入，但因漏水、淹水日趨嚴重，致無法使用。原本開幕93年8月進貨150 台電腦開始營運，至95年後因漏水、淹水致40台座位電腦無法使用（因不知何時會再下雨而搬移），最後僅剩110 台電腦營運。
（四）系爭房屋經建築師公會鑑定指出，原申請建照面積為502.75㎡（見鑑定報告書附件4） ，一樓實際建築面積卻為10
34.57 ㎡（見鑑定報告書附件5） ，違建面積達合法建築面積一倍之多，而被告出租予原告之房屋標示為「屏東縣中山路58之10號」（見租約第1 條約定），且系爭違建部分於出租當時即已形成，且該違建本無獨立出入口，出租時自應一併出租，被告辯稱違建部分任由原告無償使用，顯違反經驗法則甚鉅，此觀乎被告於答辯狀3 自承「增建部分無獨立出入口，任由原告使用」（見答辯3 狀第2 頁第4 行），足見被告不否認出租當時，違建既已存在，且一併出租之事實。
（五）綜上，爰依民法第179 條（依民法第92條撤銷意思表示或依租約第11條第3 項），請求被告返還原告已給付之租金
435 萬元與押金45萬元，及依民法第184 條第1 項前段規定請求被告賠償原告承租系爭房屋後，裝潢、水電設備、電腦硬體設備、消防設備等裝置費用共2,572,726 元等語。並為先位聲明：㈠被告應連帶給付原告7,372,726 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。另主張終止租約，依民法第227 條規定請求被告賠償設備毀損共398,475元，依民法第179 條或第423 條、第227 條規定（兩者為客觀之選擇合併關係，見第297 頁），請求被告返還無法使用部分之租金或賠償無法使用部分之損害共108 萬元，依租約第3 條請求被告返還押租金45萬元，及依民法第18
4 條第1 項前段規定，請求被告賠償違建部分之租金損失
195 萬元等語。並為備位聲明：㈠被告應連帶給付原告3,878,475 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）兩造簽訂租約時，原告已知所租用之房屋原已經營資訊休閒業，蔡水寶並未對其保證可供作資訊休閒業之用。租約第11條第3 項雖有解約之條件，但原告自租約生效時起，既已在系爭房屋經營資訊休閒業迄今，並已依約支付租金至95年5 月份，此後未再付租金係主張被告未就其所主張之房屋損壞為修繕之故。足證兩造已依約行使及履行權利義務，原告即無再主張解約之依據。被告亦否認有以詐術騙使原告簽訂租約，何況該租約是由仲介業居間簽訂，原告於簽約前已知房屋之現況及已有他人經營資訊休閒業，且已依約給付租金並使用系爭房屋3 年餘，故所稱於95年
8 月收受屏東縣政府公文始知違建而認受騙云云，即非可採。故其主張租約已解除及撤銷租賃之意思表示云云，均非有理。
（二）又原告主張解約及撤銷租約之意思表示，而依不當得利及侵權行為為先位聲明之請求亦無理由，蓋未見其所主張之不當得利及侵權行為之事證為何？且被告已依原告要求就系爭房屋修繕，況依民法第430 條規定，果出租人不為修繕，承租人非不得自行修繕。故被告否認起訴狀理由2 所載。又系爭房屋非屬違建，且有使用執照。故原告備位聲明部分亦無理由。原告與蔡水寶又於93年11月5 日再簽租賃補充條款，由蔡水寶支付原告有關系爭房屋之營業用接電費、電纜線接線費、租賃物漏水修繕費等共計9 萬元（條款第1 項），並約明原告應拋棄其餘請求（含電腦設備損害），故原告自不得再向被告為關於所謂漏水損失之請求。
（三）另上開租賃補充條款中之附則第4 項亦約定蔡水寶留有1枚印章給原告供作營業契約變更之用，且蔡水寶亦已交給原告所承租房屋之使用執照，故原告稱蔡水寶未提出使用執照云云，更不可採。又原告如欲終止租約（或解約，或撤銷租賃之意思表示），竟仍占用房屋繼續營業，更屬無稽。且系爭房屋縱有增建，但該增建部分非不能出租，況雙方係就門牌屏東市○○路58之10號房屋為租賃之標的物，並未約定含增建部分，更未約定所租用之全部面積，即指上開門牌之房屋，當指依建築執照及使用執照所指之範圍，至於增建部分因無獨立之出入口，因而任由原告使用，因此原告主張扣還所稱違建（增建）部分之租金，亦屬無據。又原告主張漏水之部分如在增建處，因非租用之範圍，原告如認該部分漏水，大可不予使用，原告如任由其裝璜設備置於該處致遭損壞，乃原告任意之行為，其請求被告賠償亦屬無據。
（四）兩造訂有租約，何來不當得利？且原告於租用房屋時即逕為營業之裝璜及設備，果認蔡水寶對其有詐欺行為，因而生損害，其侵權行為之請求權於當時即已發生而為原告所知悉，其於95年10月11日始起訴請求權亦已逾2 年之消滅時效。另原告簽約後，本應於獲准營業後才為營業上之必要裝設，如不能獲准亦得解約，是原告與蔡水寶簽訂房屋租約，如認因此而受有損害，亦僅止於簽約所生之損害，至簽約後原告未經申請獲准營業，即逕行為營業裝設之支出，非但應由原告自負其責，且此部分亦與受騙簽訂租約無關，亦即兩者間無相當因果關係。況原告裝設後即繼續就其裝設營業使用至今，則此項裝設之支出顯係其營業所必需支出，並因而每月獲利10萬元以上至30萬元之鉅，何來損失？又豈能一方面因支出裝設費而營業獲利，一方面又主張其裝設費是簽約之損失？且原告一方面主張終止契約，但又仍繼續使用房屋，豈不自承其有侵權行為？被告亦否認其主張因房屋有2/5 漏水，因而其主張退還此部分之租金，亦屬無據等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、原告主張其於93年7 月2 日向被告之被繼承人蔡水寶承租系爭房屋，獨資經營網咖店，並向訴外人陳銘輝借牌，店名為「奇跡撞球館」，欲作資訊休閒營業用，約定租期為93年7月25日至97年7 月25日止，每月租金15萬元，自第3 、4 年起為每月157,500 元，押租金45萬元，契約第11條第3 項更約定：「承租方申請資訊休閒業牌照，若無法核發，合約自動解除。」原告嗣進行房屋裝潢、水電設備、電腦硬體設備安置、消防設備安置等事實，業據提出房屋租賃契約書、工程費用收據及估價單等文件為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。至原告主張簽約後，蔡水寶始終無法提出使用執照，致原告無法依程序申請資訊休閒業牌照，故原告簽約時係遭蔡水寶詐騙，已依法撤銷受詐欺之意思表示或終止租約、系爭房屋自94年6 月起逢雨必漏，經原告向被告多次反映均無人出面處理，且因被告遲延修繕，造成房屋內設備毀損398,475 元；因漏水導致系爭房屋2/5 無法使用及違建部分佔系爭房屋之1/2 等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。經本院與兩造協議簡化爭點後，所整理之爭點為：㈠原告簽訂租約時有無遭蔡水寶詐欺，而得撤銷意思表示或解除契約，並得依不當得利、侵權行為或租約第11條第3 項約定請求賠償房屋設備損害及返還租金、押金共7,372,726 元？㈡系爭房屋原告承租之範圍為何？得否請求返還違建部分之租金？㈢系爭房屋漏水被告有無成立不完全給付之責任或不當得利？若有，原告得請求損害賠償或返還之金額為多少？㈣被告有無遲延修繕導致原告設備毀損398,475 元（筆錄誤載為398,185 元）？㈤原告得否請求返還押租金45萬元？茲分別析論如下：
（一）原告簽訂租約時有無遭蔡水寶詐欺，而得撤銷意思表示或解除契約，並得依不當得利、侵權行為或租約第11條第3項約定請求賠償房屋設備損害及返還租金、押金共7,372,
726 元？⒈查屏東縣政府係於95年8 月9 日函知原告（借牌登記之負
責人為訴外人陳銘輝）有關系爭房屋違建裁罰事宜，此為原告所自認，復為被告所不爭執，並有屏東縣政府函文1份附卷可稽（見第46頁），是可知原告應係當時始確知系爭房屋屬違建，而得依民法侵權行為之法律關係請求被告賠償損害，原告既已於95年10月12日起訴，並未逾侵權行為請求權之消滅時效期間。故被告此部分之時效抗辯，洵不足採。
⒉按民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意
，致該他人基於錯誤，而為不利於己之意思表示者，始足當之。倘詐欺行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思表示，仍與詐欺之法定要件不侔，無容其依民法第92條第1 項規定撤銷意思表示之餘地。又被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實，負舉證之責任（最高法院18年上字第371 號判例、44年台上字第75號判例及87年台上字第1195號判決要旨均足參照）。次按系爭租約第11條第3 項固約定：「承租方申請資訊休閒業牌照，若無法核發，合約自動解除... 。」查原告於本院95年12月7 日言詞辯論時自承：93年7 月5 日蔡水寶叫訴外人李逸誠將他的奇蹟撞球場牌照過戶給我暫時使用，我說變更負責人名義可以，但不可以掛我的名字，我用陳銘輝的名字去變更負責人等語（見第
144 頁），且有負責人於93年8 月12日變更為陳銘輝之營利事業登記證影本1 份可稽（見第167 頁），可知原告於租約成立後得以變更負責人名義之方式取得營利事業登記證。且依上開營利事業登記證及原告嗣後又於93年12月30日變更負責人名義為其母李張素蜂之營利事業登記抄本所示（見第169 頁、第195 頁第5 行），營業項目包含：三、電子資訊供應服務業、五、其他服務業（網際網路計時收費）、六、其他娛樂業（遊戲用網際網路）等，可知原告承租系爭房屋後，有使用蔡水寶提供之營利事業登記證，變更負責人名義，並因此得合法經營資訊休閒業（即俗稱之網咖店）。是並無原告所主張系爭房屋無法供作資訊休閒業使用，而有合約自動解除之情形。從而，原告聲請本院函詢屏東縣政府工商課有關系爭房屋如有違建增建部分，是否可申辦「資訊休閒業營業牌照」一節，核無必要，蓋原告嗣後已變更負責人名義，並取得上開營利事業登記證。
⒊況系爭房屋縱有一部分係違建，致使用執照上第1 層之面
積502.75平方公尺無法變更為實際之建築面積1034.57 平方公尺（見第31頁與鑑定報告書第2 頁），且導致原告使用違建部分時遭屏東縣政府罰鍰，惟系爭房屋有無違建，原告於簽訂系爭租約前，實可自行或要求仲介業者向屏東縣政府建設局查證，或自行丈量第1 層之實際面積以判斷有無違建？是原告當時應係可得而知系爭房屋有違建之情形。而此違建問題，原告既可得而知，要難謂蔡水寶可施用詐術使原告陷於錯誤；況蔡水寶於訂約時僅係保證系爭房屋可供資訊休閒營業使用，而未保證系爭房屋絕無違建情形，亦難認蔡水寶有施用詐術之行為。此外，原告就其所指之詐欺事實並未進一步舉證證明，是其所負之舉證責任仍有未盡，不能認其主張為可採。故原告依民法第92條規定撤銷意思表示，主張系爭租約已失效，或依租約第11條第3 項，主張租約已經解除，並依民法第179 條及第18
4 條第1 項前段，請求被告賠償上述房屋設備損害及返還前開租金與押金，合計共7,372,726 元，均非有據，不應准許。至原告聲請本院傳訊證人即房屋仲介林言泰，以證明蔡水寶之詐欺情事；惟本院既認定原告當時應係可得而知系爭房屋有違建之情形，難謂蔡水寶可施用詐術使原告陷於錯誤，況蔡水寶縱於訂約時有保證系爭房屋可供資訊休閒營業使用，但並未保證系爭房屋絕無違建情形，難認蔡水寶有施用詐術之行為，是即使傳訊證人林言泰到庭，亦無礙本院前揭之認定，故無傳訊之必要，附此說明。另因原告上述之先位聲明不應准許，爰就備位聲明部分敘述如后。
（二）系爭房屋原告承租之範圍為何？得否請求返還違建部分之租金？⒈依原告於其96年1 月18日民事準備（四）狀中陳稱：「被
告辯稱兩造是就門牌號碼屏東市○○路58之10號之房屋為租賃之標的物，並未約定含增建部分，更未約定所租用之全部面積，試圖誤導鈞院有所謂租用範圍及非租用範圍，又辯稱增建部分因無獨立之出入口，因而任由原告使用云云。經查：原告承租之前，違建就已蓋好，且違建係將建物整個包覆，包括大門出入口及廁所均為違建，若出租人故意不告知，承租人完全不得而知，而本案即是蔡水寶刻意隱瞞，導致原告於95年接獲政府違建罰單，方才得知系爭建物為違建，被告辯稱區分為租用範圍及非租用範圍顯非事實，亦不符合常理，此見租約內並無約定租用範圍及非租用範圍，足以自明。」等語（見第185 、186 頁），及於96年10月16日之民事陳報暨準備七狀中陳述：「系爭房屋經建築師公會鑑定指出，原申請建照面積為502.75㎡（見鑑定報告書附件4） ，一樓實際建築面積卻為1034.5
7 ㎡（見鑑定報告書附件5） ，違建面積達合法建築面積一倍之多，而被告出租予原告之房屋標示為「屏東縣中山路58之10號」（見租約第1 條約定），且系爭違建部分於出租當時即已形成，且該違建本無獨立出入口，出租時自應一併出租，被告辯稱違建部分任由原告無償使用，顯違反經驗法則甚詎，此觀乎被告於答辯狀3 自承「增建部分無獨立出入口，任由原告使用」（見答辯3 狀第2 頁第4行），足見被告不否認出租當時，違建既已存在，且一併出租之事實。」等語（見第251 頁）。堪認原告已自認其承租系爭房屋之範圍包括違建部分，與合法申請部分共計1034.57 平方公尺之面積。
⒉況據原告於本院96年11月19日言詞辯論時所述：「（問：
簽立租約時，有無看過系爭房屋？）答：這是透過房屋仲介，我現場有看過一次，我有會同仲介去看過一次，我們看外觀、大門，因為裡面很暗，我有進去，可是看不到東西，我只有看外觀，因為營業執照是寫撞球館。（問：有無看到第49、50頁相片所示的外觀？《提示》）答：我有看到，包括外面的鐵皮屋及磚造圍牆，有粗略看一下...。」等語（見第285 、286 頁），及原告所繪製之平面圖與提出之相片所示（見第48至50頁），可知原告於簽約時就其係承租系爭房屋包含違建部分一事，應已有所認識。且原告於本院95年12月7 日言詞辯論時亦自承於承租後有使用小部分之違建空間，予以裝潢並供作吧台使用，大部分違建空間雖未使用，但打算出租，只是租不出去等語（見第145 頁），顯見原告不僅於簽約時明知承租之系爭房屋包含違建部分，而在評估是否同意每月15萬元之租金時，有考量承租之範圍係包含違建部分，始同意租金之金額，更於租約簽訂後實際使用違建部分之空間。是系爭房屋原告承租之範圍既包括違建部分之空間，且約定之租金亦包含使用違建部分之對價，則原告自不得請求被告返還違建部分房屋之租金。
（三）系爭房屋漏水被告有無成立不完全給付之責任或不當得利？若有，原告得請求損害賠償或返還之金額為多少？⒈按出租人以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人後，
不僅須消極的不妨礙承租人使用收益，且須積極的在租賃關係存續中，保持其合於約定使用收益之狀態，此觀民法第423 條之規定自明。故租賃物在租賃關係存續中，受有妨害，致無法為圓滿之使用收益者，不問其妨害係因可歸責於出租人之事由或由於第三人之行為而生，出租人均負有除去之義務，以保持租賃物合於約定使用收益之狀態。倘出租人怠於履行此項義務，致承租人受有損害，自應負債務不履行之損害賠償責任（最高法院77年台上字第2369號裁判要旨參照）。次按出租人除應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人外，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，此觀民法第423 條規定自明。此項出租人之租賃物保持義務與承租人之給付租金義務，具有對價關係。是如出租人未於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，承租人非不得行使同時履行抗辯權而拒絕租金之給付。又承租人如因此受有損害，亦非不得以出租人債務不履行而請求損害賠償。復按同法第430 條所定承租人自行修繕租賃物、終止契約、償還費用或於租金扣除等，係承租人之權利，而非其義務。是承租人於出租人不履行其保持義務或修繕義務時，自得不行使同法第430 條所定租賃物自行修繕、租金扣除等權利，而行使其同時履行抗辯權及債務不履行之損害賠償請求權（最高法院86年台上字第1675號裁判要旨參照）。復按「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。」、「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」民法第423 條、第227 條分別定有明文。
⒉原告主張系爭房屋自94年6 月起逢雨必漏之事實，業據證
人即原告自93年7 、8 月間起至94年9 、10月間止僱用之員工黃庭言，於本院96年11月19日言詞辯論時結證：我當時任職原告經營之網咖店，做早班工作，負責點茶、收座位、送飲料。工作期間只要下雨就會看到漏水，若有颱風或下雨，房屋後面倉庫、辦公室、冷氣附近就會漏水、淹水。我有看到漏水，我還用垃圾桶去裝水，因為漏水很嚴重。淹水的範圍有倉庫、冷氣前面的空地及最後一排的電腦使用區，就如準備狀7 證物7 之相片所示。鑑定報告書附件6 示意圖上的淹水範圍，當時我還未發現有淹到11、12的地方，但是編號1 、14、7 、8 、9 、10、13所在的地方有淹水，還有最後一排電腦使用區。遇到淹水我會用報紙、紙板鋪在地上吸水，並且用垃圾桶、水桶接水等語（見第291 、292 頁），及證人即原告自95年3 月28日起至95年6 月20日止僱用之員工吳寓霈結稱：我工作期間只要是下雨天就會漏水，95年6 月10日那次最嚴重。雨大的話就比較嚴重，雨小的時候就只有漏一點點水。我的上班時間是下午4 時到晚上12時，有時到晚上12時30分。因為屏東5 、6 月份常常下午後雷陣雨，我去上班的時候就已經淹水了，淹水的範圍就在庫房、倉庫及客人電腦後面、冷氣機前面，冷氣機前面的地方就是網咖使用區後面的空地，就是準備7 狀證7 照片上的空地。也有淹到證7 相片中編號11、12直立牌子的地方，甚至還超過那條線。冷氣機就是證7 第6 張相片最裡面土黃色的機器。淹水的範圍主要就如鑑定報告書附件6 示意圖所示。我工作期間看過約十餘次以上的淹水，且假如雨下一整天，水會淹到網咖使用區，假如雨沒有下很大，只會淹到冷氣機前面的空地。我們都會鋪報紙在地上吸水、防滑，報紙一下子就濕了，可是沒有空換乾的，報紙有時是早班的人鋪，有時我有發現濕掉我會鋪，有時沒有空鋪等語（見第288 、289 頁）綦詳，且有原告提出之錄影光碟1 片、隨身碟1 個（均見證件存置袋）及翻拍之相片16張（見第210 至215 頁）在卷可憑。而上開錄影光碟與隨身碟經本院於96年11月19日言詞辯論時當庭勘驗，結果為：一、影片時間94.8.3：
水從放置雜物（沙拉油、紙杯、罐頭等食品）之倉庫內，位於角落之天花板持續滴下，天花板破洞之範圍約有1 平方公尺之面積。網咖電腦使用區與房屋後面之間走道地上鋪有報紙1 排，報紙之一部分並有被水浸濕之痕跡。網咖電腦使用區之地上（位於OA隔板內）亦鋪有報紙，報紙之一部分亦有遭水浸濕之痕跡。二、影片時間94.9.30 ：水從上開放置雜物之倉庫內，位於角落之天花板持續瀉下，天花板漏水範圍約有1 平方公尺之面積，地上置有大型垃圾桶子母車1 個及一般水桶2 個接水。網咖電腦使用區與房屋後面間之走道地上鋪有報紙1 排，網咖電腦使用區之地上（位於OA隔板內）亦鋪有報紙，報紙之大部分均有遭水浸濕之痕跡。三、影片時間95.6.10 ：系爭房屋地上（含網咖電腦使用區）均積水約2 至5 公分高，上開倉庫角落之天花板處（約1 平方公尺之面積）一直有水瀉進屋內，以大型水桶2 個接水，水仍滿溢出來，並流至地上。倉庫內之部分天花板及壁紙均有剝落情形。有勘驗筆錄1 份可佐（見第286 、287 頁）。是堪認原告此部分之主張屬實。
⒊而系爭房屋於原告承租期間，既有漏水、淹水情形，且情
況並非輕微，而係堪稱嚴重，以原告承租系爭房屋之目的係在經營網咖店而言，衡情對消費者之服務品質實屬重要，蓋如系爭房屋常漏水、淹水，難免會有霉味，且依證人吳寓霈所證述：淹水的地方沒有開放給顧客使用，因為怕客人會跌倒。靠近冷氣附近的網咖使用區天花板也會滴水，會滴到客人的頭上及電腦上等語（見第289 頁），故若漏水、淹水之區域距離消費者使用之電腦區太近，對服務品質將產生負面之影響。並參酌屏東市之地理位置處亞熱帶氣候區，並鄰近中央山脈南端之大武山，午後常有雷陣雨，而中央氣象局之氣象報告對雨勢之大小、降雨量之多寡等，迭有誤報之情形；而每年夏、秋兩季，台灣常遭颱風侵襲，中央氣象局就颱風路徑與風雨強度之預測，亦時與實際狀況不符，且颱風遠離後所引進之西南氣流，更常挾帶豪雨降落在迎風面之屏東地區，此亦屬眾所周知之事實。故原告面對雨季甚長（梅雨季、夏季午後雷陣雨及颱風季節）及難以預測之降雨機會、降雨時間及雨量等情，勢必無法就系爭房屋中，逢雨必漏與淹水之區域為通常之使用，蓋依常情，原告應無法於每日24小時內，均毫無忌憚地將其生財用具（如電腦零件、食品、紙張等）放置在上開易漏水、淹水之區域內。而原出租人蔡水寶已於93年11月20日死亡，被告均為其繼承人，且未拋棄繼承，此分別有除戶、全戶戶籍謄本、繼承系統表及本院民事庭查詢表各1 份在卷可憑（見第12頁、第115 頁、第125 至134頁），是被告即均為系爭房屋之出租人；次按租賃物之修繕雖為保管租賃物之一方法，但因法律另規定出租人有修繕之義務，故租賃物如有修繕之必要，承租人僅負通知義務（民法第429 條、第437 條），其不為修繕，不得認為違反保管義務（最高法院63年台上字第99號、80年台上字第1257號裁判意旨參照）。又按民法第430 條僅規定，出租人不履行租賃物修繕義務，經承租人限期催告而仍不履行時，承租人得終止租約或自行修繕，而請求償還其費用，或於租金中扣除之，並未規定承租人不限期催告，出租人即可免除同法第423 條所定保持租賃物合於約定狀態之義務。故出租人不履行修繕義務，致承租人不能為租賃物之使用收益時，縱使未限期催告，承租人仍得按比例請求減少租金，即租賃關係消滅後按原租金計算之損害金，亦應減少（最高法院74年台上字第1447號裁判要旨可參）。
基於上述，系爭房屋既有前述之漏水、淹水情形，且情況嚴重，被告竟均不履行修繕義務，且原告亦進一步催告被告修繕，此有存證信函影本3 份可稽（見第88至97頁），詎被告均仍不盡其修繕義務，此自屬有可歸責於出租人即被告之事由，而未將租賃物保持在合於約定之使用狀態，且致承租人即原告不能就系爭房屋為圓滿之使用、收益，揆諸前揭說明，原告自得向被告請求債務不履行之損害賠償。
⒋至原告主張系爭房屋漏水、淹水係迄至95年12月止一節。
然查，原告又主張被告於95年10月間曾應其要求修繕系爭房屋（見第146 頁），被告亦自認此點（見第146 頁）；原告雖另主張被告95年10月間並未修好云云（見第146 頁），此為被告所否認（見第146 頁），而原告並未能提出系爭房屋於95年10月間，經被告修繕後，至95年12月止仍然漏水與淹水之證據，是原告此部分之主張尚非可採。故依現存證據，本院僅能認定系爭房屋漏水與淹水之期間為94年6 月起至95年9 月止。
⒌另原告主張系爭房屋漏水、淹水之範圍達全部面積之2/5
等語；經查，證人黃庭言前揭結證：其自93年7 、8 月間起至94年9 、10月間止之任職期間，若遇到颱風或下雨，房屋後面倉庫、辦公室、冷氣附近就會漏水，淹水的範圍有倉庫、冷氣前面的空地及最後一排的電腦使用區，當時其未發現有淹到如鑑定報告書附件6 示意圖所示編號11、12的地方，但編號1 、14、7 、8 、9 、10、13所在的地方有淹水，還有最後一排電腦使用區等語，核與本院上開勘驗錄影光碟，影片時間94.8.3及94.9.30 之內容相符，且與證人即原告之配偶蔡季蓉於本院言詞辯論時之證述（見第293 至295 頁）互核一致，應堪信實。而證人吳寓霈前所證述：其於95年3 月28日起至95年6 月20日止之工作期間，只要是下雨天就會漏水，95年6 月10日那次最嚴重。5 、6 月常常下午後雷陣雨，淹水的範圍就在庫房、倉庫及客人電腦後面、冷氣機前面，冷氣機前面的地方就是網咖使用區後面的空地，就是準備7 狀證7 照片上的空地。也有淹到證7 相片中編號11、12直立牌子的地方，甚至還超過那條線。淹水的範圍主要就如鑑定報告書附件6 示意圖所示等語，亦與本院前開勘驗錄影光碟，影片時間95.6.10 之內容及證人蔡季蓉之證述（見第293 至295 頁）相符，亦堪信實。
⒍而本院勘驗筆錄中所指之「倉庫」，係指鑑定報告書附件
6 示意圖編號1 至6 處，此亦有台灣省建築師公會屏東縣辦事處之鑑定人即建築師林澄清，於95年12月26日至現場會勘所拍攝，與錄影光碟畫面中之景物與佈置均相符之照片6 張可稽（見鑑定報告書附件7 第3 、4 、5 頁）；另勘驗筆錄所指網咖電腦使用區與房屋後面間之「走道」，係指上開示意圖編號7 至10處，即證人黃庭言、吳寓霈所述冷氣前面的空地，此有前揭鑑定時所拍攝，亦與錄影光碟畫面中之景物與佈置均相符之照片4 張可參（見鑑定報告書附件7 第6 、7 頁）；至證人黃庭言所稱「最後1 排的網咖使用區」，則應指原告所提出網咖店平面圖中，編號150 、142 、134 、125 、124 、106 、107 、89、88、70、71之OA隔間位置（見第254 頁），此亦有本院前揭勘驗筆錄可佐（即所載「網咖電腦使用區之地上（位於OA隔板內）亦鋪有報紙，報紙之一部分亦有遭水浸濕之痕跡」部分）。至證人黃庭言所述之「辦公室」，則為鑑定報告書附件6 示意圖編號13處，此業經本院當庭提示該示意圖予證人黃庭言確認無訛，亦與原告之主張相符（見第29
6 頁），並有鑑定時所拍攝之相片1 張可憑（見鑑定報告書附件7 第9 頁）；而證人黃庭言復證述上開示意圖編號14所在之地方亦有淹水，此部分亦有鑑定時所拍攝之照片
3 張可稽（見鑑定報告書附件7 第9 、10頁）。綜上，堪認系爭房屋自94年6 月起至95年4 月止，淹水之範圍為鑑定報告書附件6 示意圖編號1 至10、13至16（即倉庫、辦公室、休息室、冷氣機前方與網咖使用區間之空地）及網咖使用區第1 排座位（即前開原告所提出網咖店平面圖中，編號150 、142 、134 、125 、124 、106 、107 、89、88、70、71之OA隔間位置）。自95年5 月起至95年9 月止，系爭房屋淹水之範圍係前揭示意圖編號1 至16間之區域（即示意圖最左達附件7 第8 頁照片所示編號11、12立牌之連線處，彩色照片見本卷第266 、281 頁）。至原告聲請本院勘驗現場，以查實際漏水情形等語。然查，本院原擬於兩造就事實部分之攻防次數較多，爭點較為清楚之際，至現場勘驗；但因被告於96年6 月間聲請法官迴避，經本院以96年度聲字第232 號裁定予以駁回後，被告提起抗告，經台灣高等法院高雄分院於96年8 月9 日，以96年度抗字第213 號裁定駁回抗告，並於96年8 月30日確定，有上開裁定各1 份及公務電話紀錄1 份可參（見第228 、
233 、235 頁），是依民事訴訟法第37條第1 項前段規定，應停止訴訟程序；而迨本院於96年9 月5 日欲至現場勘驗時，始發現系爭房屋已遭被告拆除，此有公務電話紀錄、陳報狀及相片各1 份可稽（見第237 、244 頁、第246頁背面下方），故已無法勘驗。但因原告提出甚多系爭房屋之內、外部相片，且自行委託台灣省建築師公會屏東縣辦事處至現場勘驗，製有鑑定報告書1 份可稽，是縱本院無法至現場勘驗，亦無礙事實之認定。況系爭房屋之實際漏水、淹水情形，實非平日至現場勘驗即可明瞭，而應係待下雨時，會同兩造至現場勘驗漏水情形，並等候淹水多時，始知淹水之範圍為何？此在技術上實屬困難；惟原告已提出前揭錄影光碟、隨身碟為系爭房屋漏水與淹水之證據，且經本院當庭勘驗錄影內容，並有證人黃庭言、吳寓霈之證述可憑，佐以卷內之相片及建築師公會之鑑定報告書，已足使本院形成心證認定事實，故本院雖未至現場勘驗，然應不致影響本判決之結果，附此敘明。
⒎再查，系爭房屋自94年6 月起至95年4 月止，淹水範圍最
左邊雖僅達網咖使用區之第1 排座位，但倉庫、辦公室、休息室及冷氣機前方與網咖使用區間之空地均會淹水，而依本院勘驗筆錄與相片（見第220 至223 頁）所示，倉庫係用來堆放電腦零件、沙拉油、紙杯與罐頭等物品，而辦公室與休息室，據原告陳稱，分別係用來設置監視設備與休息之場所（見第296 頁），此為被告所不爭，堪信為真；至冷氣機前方與網咖使用區間之空地，雖未擺放任何物品，但可給予消費者視覺上較不擁擠之感覺，且大型冷氣機前有一塊空地，亦使最後（右邊之意）幾排網咖使用區之顧客可吹到冷氣，蓋系爭房屋之冷氣為高噸數之大型冷氣，有相片2 張可參（見第219 頁），故排放出之冷氣氣流應極強，而其出風口雖在冷氣機中間，然因網咖店共有
110 部電腦（詳後述），範圍不小，是通常冷氣出風口之塑膠扇板均會往上方調整，以讓冷氣可以往天花板處吹送，故若最後幾排之網咖使用座位距離冷氣機太近，不僅迴流而至之冷氣較少而因此不夠冷，且冷氣機所發出之噪音亦較大，致影響消費者使用該座位電腦之意願，故上開空地亦有其營業上之效用。是可知倉庫、辦公室、休息室及上開空地，雖非直接提供予顧客使用電腦之區域，但若因常淹水致不能為通常之使用，勢必會影響網咖店之營運與原告使用系爭房屋之便利性。是被告此部分債務不履行所生之損害，尚無法單純依淹水範圍之面積，以占用系爭房屋第1 層總面積之比例計算原告所受相當於租金之損害，而應綜合考量未能為通常使用之區域，對原告經營網咖店所造成營運上之影響，認定其所受之損害；故原告主張淹水之範圍達系爭房屋第1 層總面積之2/5 ，而依面積比例計算相當於租金之損害金額共108 萬元，即非可取。至自95年5 月起至95年9 月止，系爭房屋淹水之範圍，除前揭所述之倉庫、辦公室、休息室及冷氣機前方與網咖使用區間之空地外，尚涵蓋鑑定報告書附件6 示意圖編號11、12連線右方之網咖使用區，而依原告前揭所提出之網咖店平面圖所示，共有至少30個以上之包廂座位無法使用，此由原告所提出開業時即93年8 月1 日向台灣固網股份有限公司申請固接專線上網之申請書（見第269 頁），上載有共約150 部個人電腦（PC），及浦爾有限公司之客戶交易明細（見第275 頁），上記載93年8 月4 日先暫時送68台主機，93年8 月5 日進貨79台主機，共計147 台主機；而觀之原告提出之上開網咖店平面圖，確有150 個座位，故堪信該平面圖為可採。然於95年8 月9 日時，原告經營之網咖店僅繳交110 台電腦之系統維護費，此有亞洲遊戲阜網咖管理系統報價/ 出貨單1 份在卷可考（見第276 頁），故150 或147 個座位，扣除110 個座位，剩餘至少30個以上之座位無法使用可明。而此情對原告網咖店之營運自造成更大之損害。惟因原告已證明其受有損害，但欲證明其因淹水所受之實際損失金額，顯有重大困難。按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。本院審酌原告上開受損情形，及原告所經營網咖店即「奇跡撞球館」之資本額雖僅有6 萬元，有營利事業登記資料可參（見第167 、169 頁），然其於承租系爭房屋後，開始經營網咖店時，曾花費約數百萬元之成本建立日後網咖店之規模，此有原告提出為被告所不爭執之開辦工程費用清單、浦爾有限公司客戶交易明細、工程費用收據、存款往來明細表、估價單、木工收據、線路補助費通知單及免用統一發票收據等文件為證（見第51至83頁），營業之初即93年時，每月盈餘約20萬元，但淹水後每月盈餘減少為約10萬元左右（此係原告於本院言詞辯論時所主張《見第145 頁》，且被告亦自認此情《見第179 頁倒數第5 、6 行》）等一切情況，認原告於94年6 月起至95年4 月止之期間，共計11個月，每月所受之損害金額相當於其每月應繳租金即15萬元之1/4 為合理；於95年5 月起至95年9 月止之期間，共計5 個月，每月所受之損害金額相當於其每月應繳租金之1/2 為合理，而依系爭租約附加條款第3 條約定，租金自95年7 月25日起，每月157,500 元（見第9 頁），故自95年5 月起至95年7 月24日止，每月租金為15萬元，自95年7 月25日起至95年9 月止，每月租金為157,500 元。依此計算結果，原告此部分得向被告請求債務不履行之損害賠償金額為795,847 元（計算式：【15萬元1/4 11個月】＋【15萬元1/2 2 又24/31 個月《元以下四捨五入》】＋【157,500 元1/2 2 又7/31個月《元以下四捨五入》】）。而此部分本院既認被告應依民法債務不履行之規定負損害賠償責任，爰不論述其餘原告選擇合併之請求權基礎（不當得利）。
（四）被告有無遲延修繕導致原告設備毀損398,475 元？⒈查租賃物之修繕，係出租人之義務，此觀之民法第423 條
、第430 條自明。系爭房屋自94年6 月起即有漏水之現象，並經承租人即原告通知被告進行修繕，有存證信函影本
3 份可參（見第88至97頁），按「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。」民法第273 條第1 項定有明文。本件被告繼承蔡水寶與原告簽訂之系爭租約，就租約所負之修繕義務而言，當屬連帶債務，故債權人即原告一開始雖僅以存證信函通知債務人之其中一人即被告乙○○，但通知之地址為被告乙○○之住所，有戶籍謄本1 份可稽（見第
125 頁），被告並未抗辯其未收到上開2 封存證信函，且亦查無郵局退回該存證信函之通知，故應有合法送達於被告乙○○；是依前揭規定，原告既已向連帶債務人中之一人即被告乙○○請求於95年1 月25日前（見第88頁）履行修繕義務，自堪認定係屬合法有效之催告。詎被告竟遲至95年10月間始修繕系爭房屋（見第178 頁第14、15行），顯構成給付遲延之債務不履行責任，且具有可歸責之事由。
⒉原告主張其因系爭房屋漏水、淹水，造成設備毀損之金額
共398,475 元，而毀損之設備有營業用開台單用紙、清潔公司費用、消防設備、水電（控制迴路安裝）維修、冷氣保養、鍵盤、滑鼠（含庫存泡水）、電腦維修（含庫存零件泡水）、庫房漏水修補材料之花費、壁紙及辦公室和庫房裝潢等（見第98頁），茲分別審酌如下：
⑴營業用開台單用紙15,000元、鍵盤、滑鼠（含庫存泡水）17,300元、電腦維修（含庫存零件泡水）44,750元部分：
原告並未提出上開物品因漏水或淹水受損之證據，例如照片等；且原告主張上開物品係自94年6 月系爭房屋逢雨必漏之後所損壞，惟因系爭房屋自原告承租時起至93年11月
5 日止之期間內，即有漏水導致電腦設備損壞之情形，此觀兩造均不爭執、原告與蔡水寶於93年11月5 日簽訂之租賃補充條款1 份可明（見第30頁），是原告於上開時間後即知悉系爭房屋有漏水之狀況；而因上開物品均為容易搬動之動產，故原告於甫下雨時，實可於房屋尚未漏水與淹水時，儘速將上開物品搬至不會漏水與淹水之處所，以避免損害之發生，是原告縱能證明其受有此部分之損害，亦難全歸責於被告；否則，原告一方面可以向被告請求賠償其不能就系爭房屋淹水部分為通常使用之損失，另方面又得向被告求償其易搬動之上述物品因漏水與淹水造成之損害，斯有此理？從而，原告雖就此部分提出估價單及銷貨單等文件為證（見第99、105 至109 頁），仍不足為其有利之認定。
⑵消防設備18,500元、水電（控制迴路安裝）維修29,500元
、冷氣保養7,800 元部分：此部分設備雖無法於漏水或淹水時輕易被搬動，但因原告亦未提出上開設備因系爭房屋漏水與淹水而受損之證據（如照片或鑑定人之鑑定等），蓋上開設備亦有可能因系爭房屋漏水與淹水以外之因素受損，而從事上開修理或更換零件之動作，至冷氣機則是平時即需定期保養之設備，故縱使原告有提出收據、估價單及請款單等文件為證（見第101 至104 頁），亦無法為有利於其之認定。
⑶清潔公司費用10,290元部分：查系爭房屋之倉庫、辦公室
及網咖使用區均因淹水而有髒亂、發霉等情形，有相片15張在卷可稽（見第85、86、220 、221 頁、第222 頁背面、第223 頁、第226 頁背面、第260 、266 、281 頁），是足認有清潔之必要。按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第1 項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。民法第213 條定有明文。是原告自行雇工清潔，支出上開清潔費用，有肯潔企業有限公司出具之費用證明影本1 份可憑（見第100 頁），原告自得請求被告支付該回復原狀所必要之費用。
⑷庫房漏水修補材料之費用14,510元部分：再查，系爭房屋
之倉庫與辦公室，均因漏水與淹水，而有木質建材發霉或破損等情形，有相片11張附卷可參（見第84、85、224 頁、第225 頁背面、第257 、259 、260 、262 、263 頁），是亦有修復之必要，而原告亦提出估價單1 份為憑（見第110 頁）。且因原告於開業初始，即支出木工材料之費用共計483,595 元，有估價單24份可佐（見第57至68頁），故此因漏水與淹水造成之損害，係發生在原告之財產上，而非被告之財產。本院斟酌上開倉庫與辦公室內木質建材損壞之程度不輕，因認原告所支出之上開修補費用，核屬回復原狀所必要，洵屬有據。又此部分材料之修補，既以新材料更換被損壞之舊材料，則原告以修補費作為損害賠償之依據時，就材料費支出部分自應將折舊部分予以扣除（最高法院77年度第9 次民事庭會議決議一要旨參照）。本件原告主張之修補費14,510元，全部均為材料之費用，故無庸扣除工資；參考行政院於79年1 月12日修正發布之固定資產耐用年數表，商店用簡單裝備及簡單隔間設備之耐用年數為3 年，系爭木質建材當屬此部分之設備無訛。而依行政院台（45）財字第4180號令發布之固定資產折舊率表，採定率遞減法計算折舊時，耐用年數3 年者，折舊率為每年千分之369 ；又依營利事業所得稅查核準則第95條第6 項規定，固定資產提列折舊採用平均法或定率遞減法者，以1 年為計算單位，其使用期間未滿1 年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之，不滿1 月者，以1 月計。查修補前損壞之木質建材，原本係於93年7 、
8 月間施作，有上開估價單可參，距本次漏水修補之時間即94年11月間，有1 年又3 個餘月，因不滿1 月者以1 月計，故應為1 年又4 個月。而依上述比例計算，上開損壞之木質建材，第1 年之折舊金額為5,354 元（14,510元
0.369 ，元以下四捨五入），第2 年前4 個月之折舊金額為1,126 元（【14,510元－5,354 元】0.369 4/12，元以下四捨五入），是原告得請求之修補費用，應扣除前述之折舊金額共6,480 元，扣除後為8,030 元。逾此部分之請求為無理由，不應准許。至被告抗辯原告於租賃補充條款已約定拋棄設備毀損之請求云云；然查該補充條款係93年11月5 日所簽訂（見第30頁背面），而本件系爭房屋之漏水、淹水期間為94年6 月起至95年9 月止，修補時間為94年11月間，是上開補充條款應係約定原告拋棄93年11月5 日前所發生之損害賠償請求權，而不及於本件漏水、淹水所發生之損害賠償請求權，故被告此部分所辯委無可採。
⑸壁紙33,000元部分：又系爭房屋之倉庫、辦公室與休息室
之壁紙，固均因漏水、淹水而有剝落、發霉或破損等情形，有相片26張附卷可參（見第84、85、215 頁、第221 頁背面、第224 頁、第225 頁背面、第226 、257 、258 、
25 9、260 、262 、263 頁），然依原告提出之估價單1份（見第111 頁），估價日期係94年4 月25日，而本院係認定系爭房屋之漏水、淹水期間為94年6 月起至95年9 月止，業如前述，是難認上開估價與本件漏水、淹水所造成之損害有關，而無法作為原告修復費用之證明。故原告此部分之請求，即非有據。
⑹辦公室和庫房裝潢費用207,825 元部分：原告就此雖提出
估價單1 份為證（見第112 頁），惟該估價單之出具人係「陳銘輝」，與原告曾借名登記之訴外人陳銘輝同名同姓，此實啟人疑竇；且估價日期為94年3 月16日，並非在系爭房屋之漏水、淹水期間即94年6 月起至95年9 月止所查估，尚難認該次估價與本件漏水、淹水所造成之損害有關。故原告此部分之請求，並無足夠之證據證明，應屬無理。
（五）原告得否請求返還押租金45萬元？⒈原告雖主張已依法終止租約，姑不論系爭租約有無合法終
止，查原告於本院95年12月7 日言詞辯論時陳稱：「（問：租金如何給被告？）答：93年7 月25日都是開票，開到93年11月，94年5 月25日蔡水寶的兒子乙○○稱可以代表繼承人要我把支票的抬頭開成乙○○，我跟他講合約上是跟蔡水寶簽約的，我跟他說是否能提供乙○○的銀行帳戶，我直接匯錢給他，他也提供了，所以我從那時候就用匯錢的方式，匯到95年5 月25日，我把6 、7 、8 月的租金總共465,000 元提存在法院《庭呈提存書原本3 份與影本【見第116 、152 、153 頁】無訛閱後發還》。租的房屋從93年7 月25日開始使用，我當初押金繳3 個月，因為94年6 月起房屋漏水嚴重，我寄存證信函給被告，但他都不理會我，我打算95年12月25日搬走，因為被告沒收我3 個月的押金45萬元，加上我提存的3 個月租金，剛好我可以租到95年12月25日。」等語（見第143 頁），被告當庭亦稱：「（問：對原告有給付租金的事實是否爭執？）答：原告提存不合法，因為收取人名稱寫上乙○○等6 、7 人，我造沒有辦法領取，其他租金給付跟押租金扣除，我造不爭執。」等語（見第143 頁）。可知兩造間之租約縱曾經合法終止，亦因嗣後原告繼續占有、使用收益系爭房屋，並按月給付對價予被告，此有原告提出之匯款證明7 份可證（見第117 至123 頁），且被告亦同意繼續收取該對價，堪認該對價係屬租金無誤，被告嗣並從原租約之押租金中扣除原告積欠之租金，而使兩造間繼續存在合法有效之租賃關係。
⒉據原告前所述：我打算95年12月25日搬走，因為被告沒收
我3 個月的押金45萬元，加上我提存的3 個月租金，剛好可以租到95年12月25日等語，及被告所稱：其他租金給付跟押租金扣除，我造不爭執等語，堪認原告所支付之押租金45萬元，已遭被告抵充積欠之租金，而依原告前開所述，其主觀上亦將該押租金作為其95年9 、10、11月份之租金使用。而原告復於本院96年3 月5 日言詞辯論時自認其確於95年12月25日遷離系爭房屋（見第196 頁），顯見上開押租金不僅已充為租金之一部分，且原告亦有就系爭房屋為使用、收益，兩者間具有對價關係，原告自不得依租約第3 條之約定，請求被告返還上開押租金。
五、綜上所述，原告先位聲明依民法第179 條及第184 條第1 項前段規定，請求被告連帶給付7,372,726 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。備位聲明依民法債務不履行之規定，請求被告連帶給付814,167 元（795,847 元＋10,290元＋8,030元），及自起訴狀繕本送達翌日即95年11月25日（以最後送達之被告辛○○○為準，見第14頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。至原告備位聲明依租約第3 條，請求被告連帶給付押租金45萬元，及依民法第184 條第1 項前段規定，請求被告連帶給付違建部分之租金損失195 萬元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬無據，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經審酌後認對於判決結果無影響，爰不一一論述，末此指明。
八、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2 項、第390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 3 日
民事第一庭 法 官 張以岳以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
書記官 林志憲中 華 民 國 96 年 12 月 3 日