臺灣屏東地方法院民事判決 96年度訴字第183號原 告 丙○○訴訟代理人 乙○○律師複代理人 孔福平律師複代理人 陳彥勝律師被 告 甲○○訴訟代理人 陳世明律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年7 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：緣坐落屏東縣○○鄉○○段第413 號、第413-1 號、第413-2 號土地，為原告與訴外人劉戊生共有，應有部分各為2 分之1 ，嗣於民國81年2 月20日將前揭土地提供給被告合建房屋，共計8 戶，約定建築之房屋各自取得百分之50，原告與共有人依約共分得4 戶，其中2 戶為原告取得（即分割後地號為第413-8 號及第413-10號），而由被告分得之房屋之基地所有權即由原告依約分割移轉登記給被告或其指定之人，合建工程期間自核准建照後365 個工作天完工交屋，惟被告於83年4 月間開始完工交屋，但依約分配給原告建於同地段第413-8 號土地上之房屋（下稱系爭房屋1） ，因被告疏未依設計圖及地籍圖，將房屋建於相鄰之同地段第331-9 號水利地上；另建於同段413 之10號土地上之房屋（下稱系爭房屋2） ，地因前面庭院和房屋左邊樑柱占用預定拓寬道路之崎零地，而未能取得使用執照，被告則以同地段第413-2 地土地之使用執照，申請水電供系爭房屋2使用。被告依合建契約，本應交付合法使用執照及水電可使用之房屋給原告，竟疏未依建築圖及地籍圖建屋，致有部分建於水利地或相鄰土地上，因而未能申領使用執照，亦無法申用水電，惟被告僅函復稱將儘速完成，但迄今仍未依約申領，為此依兩造之合建契約請求被告甲○○履行申領上開建物之使用執照及申請使用水電時，必須將上開房屋越界部分拆除，原告分得之房屋面積將因此縮小，其完整性亦將因而破壞，減損房屋之價值甚鉅，此項損失係屬可歸責於被告知事由，致為不完全給付，爰依民法契約行為及債務不履行之相關規定提起本件訴訟，並聲明：被告應賠償原告新台幣（下同）100 萬元整及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。
二、被告則以：被告與原告間之合建案，早於83年完工並交屋完畢，若有缺失，原告應早已追究，被告又因腦部中風多年，對當年之經過情形以無法完整記憶，被告否認原告所稱系爭房屋1 、2 有越界建築之情形，且認為請求賠償之損失，無任何單據足以證明。另本件關於系爭房屋1 、2 之興建，兩造間之關係無論為承攬、買賣或互易，其請求權亦以罹於時效等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、本件兩造雖未經爭點協議，但下列事項為兩造所不爭執：㈠原告主張座落屏東縣○○鄉○○段第413 號、第413-1 號、
第413-2 號土地，為原告與訴外人劉戊生共有，應有部各為
2 分之1 ，嗣將土地提供給被告合建房屋，約定建築之房屋各自取得百分之50，及合建工程期間自核准建照後365 個工作天完工交屋事實，業據其提出核與所述相符之地籍圖謄本、平面圖、房屋合建契約書、屏東縣政府建設局使用執照、郵局存證信函影本等文件。
㈡因系爭房屋1 部分土地占用同地段第331-9 地號之水利地上
，系爭房屋2 則有部分土地占用預定道路用地，而無法申請使用執照，系爭房屋2 之水電使用，係以同地段413-2 地號之使用執照代替，被告於83年2 月3 日交付系爭房屋時，因未提供合法之使用執照之事實。
㈢本院依職權於96年7 月5 日現場勘驗結果：系爭土地座落於
屏東縣○○鄉○○路旁，上有二層樓透天厝，門牌號碼為屏東縣○○鄉○○路○○○○號。系爭土地前之道路為水利地，系爭土地之附近多為住宅及農地使用。
㈣本院依職權囑託屏東縣潮州地政事務所測量，有該所96年6
月22日潮法字第79800 號函及土地複丈成果圖。96年9 月26日屏潮地二字第0960008709號函。
四、兩造協議爭點如下：㈠本件之法律關係為何？時效為幾年？㈡原告主張不能正常使用系爭房屋之不完全給付債務不履行損
害賠償有無理由？若有其損害賠償為何？
五、得心證之理由：㈠按地主提供土地，由建主出資合作房屋，雙方按約定之比例
分配房屋之契約，如契約當事人言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建主之基地互易所有權，固屬互易契約。惟如約定建主向地主承攬完成一定工作，而以地主應給予之報酬，充作建主買受分歸其取得房屋部分基地之價款，則屬買賣與承攬之混合契約。至若契約約定地主、建主各就分得之房屋以自己名義領取建築執照，就地主部分而言，應認該房屋之原始所有人為地主，地主與建主就此部分之關係則為承攬契約。又查兩造訂立之土地合建房屋契約書係約定被上訴人提供土地，上訴人提供資金、技術合建房屋，再由兩造分配取得房屋及其基地。就被上訴人分得之房屋而言，乃以提供其土地之價值作為上訴人建築房屋之對價，性屬承攬，為有償雙務契約。則被上訴人應移轉系爭土地所有權與上訴人之義務，與上訴人應興建完成承攬房屋之義務，兩者係立於對待給付之關係。此有最高法院82年度台上字第
290 號、83年度台上字第288 號裁判可資參照。經查系爭房屋為原告提供土地，而被告提供資金、技術合建房屋，再由兩造依分配取得房屋及其基地，此有原告提出被告所不爭執其真正之兩造之房屋合建契約影本為證（見本院卷第18頁至第21頁），依前揭說明，應認兩造間契約之法律關為承攬契約。
㈡次按民法第493 條至第495 條所規定定作人之權利，如其瑕
疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算。工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為五年。承攬人故意不告知其工作之瑕疵者，第496 條所定之期限，延為五年，第499 條所定之期限，延為十年。民法第498 條、第499 條、第500 條定有明文。經查原告所主張被告就系爭房屋未提供合法之使用執照，為兩造所是認，從而，原告之瑕疵發見期間仍為民法第499 條規定之5 年。縱使認被告未提供合法之使用執照為故意不告知其工作之瑕疵者，亦係延長為10年，而原告自承於83年2 月3 日交付系爭房屋（見本院卷第181 頁），而原告遲至96年4 月14日始向本院具狀請求，是原告顯已逾其瑕疵發見最長期間10年，其自不得對被告主張民法第493 條至第495 條所規定之權利。
㈢末按民法第495 條所規定之損害賠償不包括加害給付之損害
。承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514 條第1 項既已定有短期時效，自應優先適用。最高法院96年度第8 次民事庭會議可資參照。亦即民法第495 條既將承攬人之不完全給付責任予以特別規定，故承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，自應解為係承攬人債務不履行損害賠償請求權之特別規定，自應優先適用。同理，為貫徹民法債編各論承攬人不完全給付之特別規定，定作人若已逾承攬瑕疵發見期間，就瑕疵損害部分亦不能再行主張民法債編總論第227 條不完全給付之損害賠償，始能為體系之一致及安定。查本件原告既已逾瑕疵發見期間而無從主張民法第495 條之權利，且本件系爭房屋未有合法之使用執照之瑕疵，乃瑕疵給付，並非對原告固有利益損害之加害給付，按諸上揭決議及說明，其請求被告負民法第227條不完全給付之損害賠償責任，要屬無據。
六、綜上所述，本件被告未提供合法之使用執照，原告已逾瑕疵發見期間及1 年權利行使之期間，是原告本諸爰依民法第
227 條之規定請求被告給付100 萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不予論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 22 日
民事第二庭 審判長 法 官 張世賢
法 官 胡晏彰法 官 羅森德正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蘇小雅中 華 民 國 98 年 7 月 22 日