臺灣屏東地方法院民事判決 96年度訴字第219號原 告 乙○○訴訟代理人 鄭明達律師被 告 丙○○訴訟代理人 周春米律師被告 丁○○上列當事人間請求返還合夥出資事件，本院於民國97年1 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被告丁○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其他非當事人之人為當事人者。又請求之基礎事實同一者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、
5 、7 款分別定有明文。本件原告原起訴請求：被告應給付原告新台幣（下同）300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
嗣於訴訟進行中追加被告丁○○請求：被告應連帶給付原告
300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息、訴訟費用由被告連帶負擔。因原告原主張隱名合夥之法律關係，嗣於備位部分主張依一般合夥之法律關係，故追加丁○○為共同被告，而有合一確定之必要。且本件請求之基礎事實同一者，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，經核與首揭規定相符，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）先位部分：
1、被告丙○○經營珠寶事業多年，於屏東縣屏東市○○路263之2 號開設有「小鈴珠寶」商店乙間，於95年初邀同原告及第三人丁○○出資珠寶事業，約定各出資300 萬元，立有合夥契約書附卷可證。原告依約分別於95年1 月23日及95年4月10日，以銀行匯款方式，出資300 萬元交予被告丙○○（有銀行匯款單二紙附卷可證）；詎被告於收取原告資金後，未盡出名營業人之管理義務及執行合夥事務，原告多次要求查閱合夥帳冊被拒，原告不得以而於96年1 月17日以存證信函給被告丙○○，聲明退夥，請求退還300 萬元之出資，被告自知理虧，亦同意終止夥契約關係；惟被告丙○○迄今仍未退還原告之資金。
2、按民法第700 條規定：「稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。」。本件被告丙○○並未改變原先經營之狀態，仍由被告單獨出名繼續經營原有事業，原`告及丁○○並未參與經營之事業，原告之出資直接匯入被告個人帳戶，性質上屬隱名合夥關係。次按民法第709 條規定隱名合夥契約終止時，出名營業人應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。基上，原告自得依民法第709 條規定請求被告丙○○返還300萬元之出資。
3、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。訴訟費用由被告負擔。原告願供擔保請准宣告假執行。
（二）備位部分：鈞院如就原告與被告丙○○間之法律關係，判斷為一般合夥契約關係，原告即追加丁○○為共同被告。則依民法第668 條規定各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有及依民法第699 條規定合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之。原告自得請求被告二人連帶給付300 萬元之出資。並聲明：被告應連帶給付原告300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。訴訟費用由被告連帶負擔。原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
（一）被告丙○○部分：
1、原告與被告丙○○均係受被告丁○○所邀，三人於95年初成立合夥契約，約定至大陸經營珠寶生意，總出資額為900 萬元，平均持投，每人出資300 萬元，委由被告丙○○執行合夥事務，此有原告提出之合夥契約書可證，原告指稱被告心懷不軌，其係受被告所誘，顯與事實有間。
2、被告就原告已有出資300 萬元一節，並不爭執。惟按，「合夥，因左列事項之一而解散：一、合夥存續期間屆滿者。二、合夥人全體同意解散者。三、合夥之目的事業已完成或不能完成者。」民法第692 條定有明文。本件合夥契約已於95年11月29日由三人全體同意解散，由於之前之出資均已購買珠寶翡翠，三人協議就所購得之珠寶進行分配，而原告應分得之翡翠珠寶，業已由被告丁○○代為簽收轉交原告，此有丁○○親筆簽收領據一份可證。丁○○亦已將上述之翡翠珠寶交予原告受領。
3、按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。」民法第667 條第1 、2 項定有明文；又按「稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。」民法第700 條定有明文。依據原告提出「合夥契約書」記載：「茲因丙○○、乙○○、丁○○等三人同意投資大陸經營珠寶生意，總出資額新台幣玖佰萬元，平均持股，委由丙○○主持是項業務，恐口無憑，特立此書」，由上文義得知三人合夥係要至「大陸」經營珠寶生意，與被告在屏東市○○路經營之小鈴珠寶無涉。當初三人是約定至大陸投資珠寶生意，而非是合夥投資被告在屏東市經營的珠寶店，本案並非隱名合夥，應無疑義。
4、民法第六百八十三條第一項規定合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。換言之，合夥解散後，應先經清算程序，且合夥財產，依民法第六百九十七條第一項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還，各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀民法第697 第2 項、第699 條規定可知。兩造就本件合夥經協議解散之事實均不爭執，被告並主張合夥人協議就珠寶進行分配，原告亦不否認有收到丁○○轉交之珠寶，倘原告否認上開財產之清算，則其據以請求返還出資，亦於法有間，不應准許。
5、聲明：（1） 原告之訴駁回。（2） 訴訟費用由原告負擔。
（3）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）被告丁○○部分：被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場；惟具狀辯稱「本件財產紛爭，純屬原告與被告丙○○兩人間之糾葛，與被告無關等語。並聲明：（1） 原告之訴駁回。（2） 訴訟費用由原告負擔。（3） 如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告與被告於95年初成立合夥契約，委由被告丙○○執行合夥業務。
（二）原告有依約出資300萬元交與被告丙○○。
（三）系爭合夥契約合意終止，解散日期為95年11月間。被告丙○○曾委託被告丁○○將原證五（見卷第68－70頁）所圖列17件珠寶交與原告。
（四）原證五所圖列17件珠寶，現由原告占有中。
四、兩造爭執之事項：
（一）先位、備位部分均係以合夥契約是否為隱名合夥或一般合夥之關係？
（二）被告交付如原證五所圖列17件珠寶是否合意解散後進行清算程序分配與原告之財產？
（三）原告請求被告返還300萬元之出資，有無理由？
五、本院之判斷：
（一）先位部分：本件之爭點為兩造合夥契約究為隱名合夥或一般合夥之關係？茲審酌如下：
1、按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥。（ 參見最高法院42年台上字第434 號判例要旨）。故合夥人
出資後，其出資成為合夥財產之一部分，屬合夥人全體之公同共有，且合夥財產為合夥債權人之第一擔保，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任 (民法第六百六十八條、第六百八十一條)， 惟隱名合夥人係為出名營業人而出資，出資後其權利即移屬於出名營業人，隱名合夥並無謂合夥財產，隱名合夥不過為隱名合夥人與出名營業人之契約關係，隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人無任何權利義務 (民法第七百條、笫七百零一條、第七百零四條)。
2、經查：依據原告提出並為兩造所不爭執之「合夥契約書」載明：「茲因丙○○、乙○○、丁○○等三人同意投資大陸經營珠寶生意，總出資額新台幣玖佰萬元，平均持股，委由丙○○主持是項業務，恐口無憑，特立此書」，足證三人是合夥要至中國大陸經營珠寶生意，並委由被告丙○○一人執行是項合夥事務，原告與被告丁○○僅於出資之限度內負分擔損失之責任，揆諸上開判例意旨及說明，兩造之合夥關係，為一般合夥，而非隱名合夥甚明。
3、本件既為一般合夥關係，合夥財產屬合夥人公同共有，則原告依據隱名合夥之法律關係，請求被告丙○○給付原告出資之30 0萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即非有據，應予駁回。
（二）備位部分：
1、按合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求（參見最高法院53年台上字第203 號判例要旨）。故依裁判民法第六百八十三條第一項規定，可知合夥解散後，應先經清算程式。且合夥財產，依民法第六百九十七條第一項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後尚有賸餘者，始按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀民法第六百九十七條第二項、第六百九十九條規定甚明。
2、經查：本件兩造之合夥關係，為一般合夥，而非隱名合夥，業如前述，則兩造之權利義務，自應適用一般合夥之法律關係。原告主張依約出資300 萬元交與被告丙○○。而合夥契約經兩造合意終止，解散日期為95年11月間及被告丙○○曾委託被告丁○○將原證五所圖列之17件珠寶（下稱系爭珠寶）交與原告，現由原告占有中之事實，已為兩造所不爭執。次查被告丙○○受託執行業務期間，系爭珠寶係分別於95年1月至4 月間向珠寶商甲○○、訂購翡翠、珠寶等貨，並交由戊○○鑲工、電度、Ｋ金之事實，有被告丙○○提出之進貨明細表、估價單、支票存根等資料附卷可稽，並經證人甲○○、戊○○到庭結證屬實；惟參以上開最告法院判例意旨，合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求。本件兩造於合夥解散後，原告雖向被告丙○○要求退還資金，但被告丙○○僅將證實系爭珠寶為合夥資金所購置而屬合夥之財產，並交由被告丁○○轉交原告占有中，且被告丁○○於被追加為被告之前到庭證稱：伊只負責將系爭珠寶帶回來交給原告，如果有問題，二人（指原告與被告丙○○）再去協商，後來原告才把系爭珠寶收下，但她不願給收據，因為原告認為系爭珠寶不是她的，要轉回給被告丙○○。伊等三人並未就出資購得之珠寶協議分配（見卷第44、46頁），又原告亦否認系爭珠寶為合夥解散後分配之財產。足見系爭珠寶僅能證明為兩造合夥之財產，暫由原告占有保管中，非如被告陳鈺所辯為兩造協議後分配給原告之財物。本件被告丙○○對於合夥執行業務之盈虧如何？應清償合夥債務或必需數額多少？並未就此進行清算程序。換言之，兩造合夥財產尚未清算完畢，原告自不得就原來出資為全部返還之請求。從而，原告聲明被告二人應連帶給付原告300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法即有未合，應予駁回。
六、綜上所述，原告先位、備位之請求均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失依附，亦應併予駁回。
七、本件之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，並不影響本判決之基礎，爰不逐一審酌，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 30 日
民事第二庭 法 官 胡晏彰正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 顏子仁中 華 民 國 97 年 1 月 30 日