臺灣屏東地方法院民事判決 97年度建字第16號原 告 捷鴻營造工程有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳里己律師
楊啓志律師被 告 黃茂盛即立陸工程行上列當事人間損害賠償事件，本院於民國98年9 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣玖拾萬元及自民國九十七年七月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十四，餘由原告負擔。
本判決命被告給付部分於原告以新臺幣參拾萬元供擔保後得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠訴外人高雄縣仁武鄉公所（以下簡稱業主）前將其工程「高
雄縣仁武鄉八卦國小圖書館旁景觀改善等三件工程」（下稱系爭景觀改善工程）、「全鄉綠美化工程」（下稱系爭綠美化工程）發包由訴外人榮詮營造有限公司（下稱榮詮公司）、及訴外人樵慶實業有限公司（下稱樵慶公司）分別承攬施作，原告再向榮詮公司、樵慶公司承攬上開二工程，並又將上述2 工程委由被告黃茂盛即立陸工程行施做，雙方並訂有工程承攬契約書（下稱系爭合約）。
㈡並於系爭合約第3 、6 、11、14、20條分別約定如下：全部工程總價新台幣（下同）675 萬元整（含稅），工程期限：
依據原告與業主簽訂之合約期限，逾期罰款：被告倘不依照合約規定如期完成工程，每逾期1 日罰契約總價千分之2，並在工程款內扣除，不得異議，但係天災人禍非人力所能抗拒之原因，經甲方認為確實者，得免去罰款之一部分或全部；契約解除：（一）凡乙方有左列情事之一，甲方得解除契約：2.乙方開工後，進度遲緩，對本工程不能按照業主核定之進度程序表執行，品質不符，不能聽從甲方之指示改正者。4.乙方施工能力薄弱，機具、材料、人力不足，甲方認為乙方不能依限圓滿完成契約者。（二）乙方如被解除契約時，應即停止施工，負責清理現場，並於甲方通知3 日內撤離現場，改為他商施工，乙方不得異議或阻擋。（三）乙方如被解約時，甲方因此所受一切損失，概由乙方負責賠償，賠償金額以發包價之5 倍計算。本合約規定如有未盡事宜由雙方共同協調補充、或以附約、附註內容為主等語。
㈢被告於開工後，因未能達到榮詮公司、樵慶公司及原告對於
系爭二工程之施工品質並工期之要求，故於被告支領工資金額及材料款已超出工程承攬契約簽立之工程總價之際，被告遂使工程停擺，並以不進場、不退場、威脅不讓原告工作人員進場、甚至破壞之激烈手段，迫使原告在不得已情況下於94年6 月27日與被告又簽訂系爭合約之工程附約（下稱系爭附約），並約定追加工程款共140 萬元並由原告於系爭附約簽立日起先行支付被告面額90萬元之90天期票，嗣被告將系爭景觀改善工程及系爭綠美化工程之完全修繕工作及未完成之施工項目施作履行完畢後，原告再支付現金50萬元予被告。被告應履行事項包括：應於系爭附約簽訂日起五個日曆天（即94年7 月2 日）前完成修繕及施工事宜達到初驗之標準；並於初驗後針對業主及監造單位開立之缺失於改善期限內達到複驗驗收合格，經業主及監造單位複驗達到業主與監造單位之要求成效辦理結算程序後，原告再付後款50萬元，而被告並不得在系爭合約與系爭附約所定總工程款外，另行請求額外之金額，若被告無法履行上述義務時，並需無條件放棄法律抗辯權。
㈣惟系爭附約簽訂後，被告仍未能依約於94年7 月2 日前完成
所約定之修繕及施工工程，且施工品質亦未獲業主驗收完畢，此由樵慶公司、榮詮公司於94年9 月5 日分別發函內容中記載「根據貴我雙方合約規定本案已逾期多時，貴方一直無法修繕至業主驗收合格，造成本公司之嚴重經營計畫受阻及未來案件之開發。」等語可明；嗣因被告仍未能修繕完畢，故樵慶公司、榮詮公司再於同年11月2 日發函被告，並載明：「本公司多次請貴公司儘速進場修繕監造單位暨業主初、複驗不合格之施作項目，惟貴公司因某些因素，一直無法進場修繕，造成工期延宕。本公司恐商譽受損，不計代價進場修繕，迄今尚未請領任何款項。」等語，由樵慶公司、榮詮公司之前述函文可知，迄至同年11月2 日止，被告仍未依約於94年7 月2 日前完成修繕及施工工程，且未經驗收合格。
上述2 工程均是由樵慶公司、榮詮公司事後自行修繕完工。
樵慶公司、榮詮公司並因此終止與原告間之合約關係，並就其等自行派員施工之修繕費，自原應給付原告之工程款中予以扣除。
㈤被告依系爭附約，本應於94年7 月2 日前完工，其遲至94年
11月2 日止仍未完工，致樵慶公司、榮詮公司自行派員施工，其除有給付遲延外，亦有不完全給付之情，惟不論何者，被告之所為均屬債務不履行。再者，被告因違反系爭附約之約定，原告依系爭合約第14條第3 款約定，原得請求被告賠償按發包價（675 萬元）之五倍計算之賠償金即3375萬元，原告僅先請求被告依系爭附約約定，返還原告所預付追加工程款140 萬元。為此提起本件訴訟，並於本院聲明：⒈被告應給付原告140 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即97年7 月
2 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊原告願供擔保請准宣告假執行。
㈥對被告抗辯之陳述：
⒈被告於向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）所起訴請求給
付工程款事件即高雄地院96年雄建簡字第8 號事件97年5 月
1 日言詞言詞辯論筆錄中，已自認係由樵慶公司與榮詮公司進場自行完工，其並未依約如期完工。且如已依約完工，何以在被告與樵慶公司、榮詮公司於94年10月7 日簽協議書後，又仍繼續施工？且若被告確已依約完工，為何樵慶公司與榮詮公司又於94年9 月5 日及同年11月2 日另發函由其自行進場？之後被告又於他案中自認係樵慶公司與榮詮公司自行進場完工？⒉至被告與榮詮公司及樵慶公司所簽協議書中，其中第3 點亦
記載：雙方簽訂協議書後，丙方（即指被告）自即日起完全退出工程之工地，上述工程未驗收前不得再以任何理由逕行進入工地，從事拆除物件、破壞現況之情事。若日後發生以上所屬工地物件遭受破壞、遺失、毀損，工程人員遭受人為之蓄意傷害時，概由丙方負責賠償所造成之一切損失等語，更足證明被告實際上未依約完工之情。且由上開協議書第4點所記載，更可見該協議書應是被告透過不斷向政府部門尋求調解、陳情等損害榮詮公司及樵慶公司之聲譽、權益，造成其等困擾之手段，迫使該2 公司不得不簽協議書，依該協議書亦足見被告確未依約完工。
⒊又原告所承攬本件工程除原告與被告另有約定外之部分，全
部轉包給被告，此有兩造系爭合約第4 條約定：「工程範圍【高雄縣仁武鄉八卦國小圖書館旁景觀改善等三件工程】：不包含遊具、涼亭、竹藝部分，餘者依據圖說及單價分析所示；【全鄉綠美化工程】：依據圖說及單價分析表示」可為證，被告抗辯遲延部分，非其施工之部分顯不足採信。
⒋證人李誌翔前並非原告公司之董事、亦非股東，原告公司，
亦從未授權其代表原告公司與被告接洽、磋商任何事宜，證人李誌翔不能代表原告公司。其次被告雖抗辯：初驗在6 月22日，由伊與榮詮與樵慶之代表即訴外人顏貽信在場會同檢查但未通過，初驗時業主沒有人來，有缺失表，其等3 人均簽名要8 天內改善，之後在8 日內改善完畢，關於有缺失之部分，公所的人有來驗收，全部是做到7 月15日等語，然依據高雄縣仁武鄉公所之回函載明就全鄉綠美化工程部分實際竣工日期94年10月20日，開始驗收日期則是94年11月23日，及驗收完畢驗收合格日期為95年1 月25日；就系爭綠美化工程開始驗收日期應為94年11月23日，驗收完畢日期為95年1月25日，實際竣工日期為94年10月20日，與被告所陳述於7月15日即完成所有工程亦不符，且上開證人所證稱「（缺失表的東西後來有無改善）圖書館景觀改善大部分有改善」，即可知其餘缺失部分均無改善之情形。且證人亦陳明「（複驗的時候你有無在場）複驗的時候我有無到場我忘記了，有無通過驗收…驗收算沒過」等語，足見被告之施工並無通過驗收；且證人李誌翔亦無法證明被告確於94年7 月2 日前就所承攬之本件工程，完成修繕及施工事宜達到初驗標準。且證人李誌翔與原告公司尚有其他訴訟正在進行，其所為不利原告之證言不足採信。且被告若確於94年7 月2 日前已完成修繕及施工事宜達到初驗標準，原告可立即向榮詮和樵慶申報完工，該2 公司亦可立即向業主申報驗收，惟業主卻於94年11月23日方開始驗收，更可證被告並無依約於94年7 月2日完成修繕及施工事宜達到初驗標準。
⒌至原告原交給被告給付追加工程款90萬元之支票遭退票後由
榮詮、樵慶公司代為給付上開款項，而榮詮、樵慶公司與被告並無任何承攬關係，法律上並無給付任何款項予被告之義務，亦無代替原告公司給付被告之義務，故從常理而言，其願代為給付上開90萬元款項，係因與原告間尚有工程款待結算，且其等與原告公司結算時，亦必會扣除上開代墊款，故原告對於無須給付之追加工程款自得向被告求償之。
二、被告則以：㈠原告於94年1 月1 日與被告簽定協力廠商承攬契約書，將榮
詮公司，樵慶公司所承攬之系爭景觀改善工程、系爭綠美化工程轉由被告承攬，雙方再於94年6 月27日簽訂系爭附約，約定追加工程報酬140 萬元，原告並於簽約之日先行交付面額90萬元支票1 紙交被告收執，約定被告應於94年7 月2 日以前，完成系爭工程之修繕及施工，達到初驗之標準，並於初驗完成後，針對業主及監造單位開立之缺失於改善期限內，達到複驗驗收合格後，再辦理結算申報程序，並再由原告支付工程尾款50萬元。
㈡惟系爭系爭景觀改善工程、系爭綠美化工程工程，被告均已
如期完工，且經業主高雄縣仁武鄉公所驗收完畢，然原告於簽約時所開立給付追加工程款之支票90萬元卻遭退票，被告顯未依約支付被告追加工程款，原告違約在先，嗣被告與榮詮公司、樵慶公司協商，並於94年10月7 日簽訂協議書，約定由榮詮公司與樵慶公司簽發同額之支票交付原告，被告則將原告前所簽發90萬元之支票交給榮詮公司、樵慶公司。㈢原告於被告完工後，末依約支付被告工程款，致被告無法發
放工資及給付材料款，已明顯違約在先，嗣因榮詮公司、樵慶公司等出面協商善後，收拾殘局，被告始得以再行續行施工；原告所稱：「被告於開工後，未能達榮詮公司等之施工品質及工期之要求，…被告遂使工程停擺，並以不進場、不退場、威脅不讓原告工作人員進場，甚至破壞之激烈手段等情事」與事實相違。被告於榮詮公司等代為支付工程款90萬元後，所承攬工程均已依約如期完工，經業主驗收工程無暇疵後，將系爭工程交付業主，惟被告向原告請求工程尾款50萬元，該尾款係由訴外人吳嘉維擔保支付，但經被告提示仍遭退票，被告不得已只能向高雄地院起訴，請求給付工程款，且經高雄地院以96年雄建簡字第8 號判決被告勝訴在案。
本件工程係原告違約，拒不支付工程款致被告無法續行施工，甚而導致原承攬人榮詮公司、樵慶公司不得不出面與被告協議，並代為收拾殘局，始得以續行完工，原告起訴，指稱被告違約，已解除契約為由，訴請被告返還工程款為無理由等語置辯，並於本院聲明：原告之訴駁回。
㈣對原告抗辯之陳述：
被告關於本件工程所承攬部分為土木工程及水電工程，不包括竹藝、鐵件、雕塑之工程。而樵慶與榮詮公司進場完工的部分是關於整個工程，與伊所承攬限於土木工程部分有所區別，其有如期完工並初驗時業主亦有派員會同驗收，初驗不合格的項目亦非其所承攬之項目。而被告施做部分於94年6月22日完成初驗，缺失項目限以八個工工作天改善之，被告也於同年6 月30日依約完工，至損壞修復部分則是95年7 月15日施工完畢。94年9 月間，原告以信函通知被告表示將解除系爭合約，被告並未違約，卻遭原告片面解除契約，原告顯然無理。至樵慶公司與榮詮公司則於同年9 月5 日對原告解除主工程契約，由該2 公司自行收拾殘局，而同年9 月30日因原告簽發之工程款90萬元支票未兌現，遂由樵慶及榮詮公司指派顏貽信代表與被告於同年10月7 日簽訂協議書結算善後。吳嘉維是於95年8 月6 日邀被告至其處所，由其代表原告簽發面額50萬元支票1 張，以支付系爭工程款尾款並簽立權利拋棄書，但該尾款迄今仍未給付被告。
三、下列事項為兩造所不爭執，並有工程承攬契約書、工程附約、協議書、高雄縣仁武鄉公所97年11月6 日仁鄉建字第0970016956號函在卷可稽，復經本院調閱高雄地院96年度雄建簡字第8 號民事卷審閱屬實，且有上開民事判決在卷足憑（分見本院卷第8 至15頁、第44頁、第61頁）。
㈠業主高雄縣仁武鄉公所將其「高雄縣仁武鄉八卦國小圖書館
旁景觀改善等三件工程、「全鄉綠美化工程」」等工程分別由榮詮公司、樵慶公司承攬，再由原告向該二公司次承攬後，復於94年1 月1 日轉由被告承攬之，約定工程總價款675萬元，完工期限為原告與原業主簽訂之合約期限，及在系爭合約第11條約定逾期罰款規定，第14條約定解除契約規定。
㈡兩造另於94年6 月27日簽訂系爭附約，約定追加工程價金為
140 萬元，並由原告於系爭附約簽約日起先行簽發90日之期票支付其中90萬元，被告則應履行上開二工程之完全修繕工作及未完成之施工項目工作，並應於工程附約簽約日起5 個日曆天（即94年7 月2 日）前完成修繕及施工事宜達到初驗之標準；而於初驗後針對業主及監造單位開立之缺失於改善期限內達到複驗驗收合格，經過業主及監造單位複驗達到業主與監造單位之要求成效辦理結算程序後，原告再行支付另外50萬元。而上開90萬元之支票嗣後退票，並由被告於94年10月7 日與榮詮公司、樵慶公司簽訂協議書，由樵慶公司簽發面額90萬元支票交被告以為給付並已兌現；另外50萬元尾款經原告簽發吳嘉維擔保支付之票據，亦未兌現，經被告以高雄地院96年度雄建簡字第8 號民事判決勝訴在案。
㈢兩造附約另約定：被告如未能在工程附約簽約日起5 個日曆
天（即94年7 月2 日）前完成修繕及施工事宜達到初驗之標準；而於初驗後針對業主及監造單位開立之缺失於改善期限內達到複驗驗收合格，依約被告應無條件解除主契約及無條件退場，並償還原告所支付之追加金額。
㈣系爭景觀改善工程高雄縣仁武鄉公所係於94年7 月15日開始
驗收，並於同年10月18日驗收合格；系爭綠美化工程開始驗收時間為94年11月23日，而於95年1 月25日驗收合格。
四、本件主要爭執事項為被告承攬爭景觀改善工程、系爭綠美化工程中應履行上開二工程之完全修繕工作及未完成之施工項目工作，並應於工程附約簽約日起5 個日曆天（即94 年7月
2 日）前完成修繕及施工事宜達到初驗之標準；而於初驗後針對業主及監造單位開立之缺失於改善期限內達到複驗驗收合格，經過業主及監造單位複驗驗收合格，被告是否已如期完工並經驗收合格？原告請求被告返還追加工程款有無理由？㈠被告主張其有依約完工之事實，主要是舉證證人李誌翔到庭
證述：【（提示被告提出之缺失表二張），證人有無看過這二張缺失表，何種情形下看過？】有看過，這裡面的內容伊大概知道，那時候是被告承攬原告的工程，裡面的缺失當初作一些修改。被告是負責土木的部分，這工程的土木是指農產品展示館中有三個工地（國小、農產品展示中心、公園），同一個案子不同工地，土木工程指的是土方回填、水電、鋼筋混凝土的部分（這是農產品展示中心）。八卦國小的部分是做什麼伊不記得，公園是作地坪的洗石子、LED 燈。（缺失表的東西後來有無改善？）圖書館旁景觀改善大部分都有改善了。（是否有通過驗收？）後來伊不知道。（複驗的時候你有無到場？）複驗的時候伊有無到場已忘記，有無通過驗收，伊知道公園石子有敲掉重做，主要是顏色洗的不漂亮，後來伊不在那邊了，驗收算沒過，... （被告工程行進入工地到離場，你是否均有在場參與？）幾乎都在場。（被告對於他所承作的工程是否有如期完工？）有報初驗，初驗的大部分都是通過的，除了少部份缺失要改善之外。之後有複驗，但是複驗伊有無在場已忘記了。因為有一次公所主辦人有來驗收。（公所的主辦人來是在作成缺失表那一次來，還是之後有來過？）報完工的時候。監造單位會來驗收，會有列缺失，這兩張表是否那時候列出來的，伊不確定。這缺失表應該是監造單位列出來的。（你所謂完工與被告的完工認知差別為何？）伊所謂的完工是指報公所的完工，之後公所人員有出來驗收一次。（被告是否你介紹承包捷鴻〈即原告〉的工作？）是。（被告的完工要由誰認定？）被告如果認為自己已經完工就可以向捷鴻報完工，捷鴻再向樵慶呈報。因為平時捷鴻就有人員在場。【（提示本院卷第44頁協議書）有無看過此協議書，是否知悉此協議過程？】有看過，被告拿給伊看過，這過程伊沒有參與，伊是介紹被告進入捷鴻由吳家偉和甲○○談價格，伊有幫捷鴻墊過工資給被告，當初協議是說由捷鴻補貼140 萬被告。（被告何時退場你是否知道？）不知道被告何時退場，但是在140 萬協議之後。
（被告的工程到底有無完工？）主體工程均有完成，只有這些缺失，伊有在場有看到等語在卷（見本院卷第91至93頁），由證人李誌翔之證述可知，其所認知之被告工程完工需經高雄縣仁武鄉公所驗收通過並非單純完成工作即是完工，且證人李誌翔答覆本院關於被告之工程究竟有無完工，證人李誌翔係證述主體工程均有完成，並非被告之工程通過業主或者原告之檢驗合格等語，又證人李誌翔亦證述複驗時伊有無到場已不記得等語，則被告之工程依其所稱初驗時僅有一些缺失，但複驗有無通過，並無證據證明之，而被告雖提出初驗缺失表2 件為證（見本院卷第96至97頁），核該2 張初驗缺失表均有原告法定代理人甲○○簽名其上，被告所稱有先為初驗一事應屬可信，至於上述缺失表事項被告有無依約改善，自證人李誌翔上開證述尚屬無法證明；且被告亦未舉其他證據證明之。
㈡另參酌系爭景觀改善工程之業主高雄縣仁武鄉公所係於94年
7 月15日由該公所技士劉淑美開始驗收，並於同年10月18日驗收合格；系爭綠美化工程係於94年11月23日開始驗收時間，而於95年1 月25日驗收合格等情，有高雄縣仁武鄉公所97年11月6 日仁鄉建字第0970 016956 號函在卷可稽（見本院卷第61至65頁），而被告自承94年6 月22日初驗時與榮詮、樵慶公司代表、原告法定代理人、及證人李誌翔一起會同檢查，之後有就缺失改善表限期於8 日內改善，並由業主高雄縣仁武鄉公所人員會同檢查，但證人李誌翔亦證述有無參與複驗已不記得，而被告亦未舉證證明之，至被告所自陳業主高雄縣仁武鄉公所參與複驗人員為技士吳佳隆，應是高雄縣仁武鄉公所函覆驗收之主辦人員，而系爭景觀改善工程自94年7 月15日開始驗收而於同年10月18日驗收合格，歷時約3個月，系爭綠美化工程開始驗收時間更晚，係於94年11月23日方才開始，如被告針對缺失表之事項均已依約於94年7 月
2 日完成改善，何以任憑原告拖延至上述時間始進行驗收？況被告在高雄地院96年雄健檢字第8 號給付工程款事件中，於97年5 月1 日言詞審理中亦自承後來是樵慶與榮詮進場完工等語，有該筆錄可參，被告於本件審理中雖抗辯樵慶與榮詮進場完工與伊承攬部分所區別，但依據系爭附約乃約定：被告應於工程附約簽約日起5 個日曆天（即94年7 月2 日）前完成修繕及施工事宜達到初驗之標準；而於初驗後針對業主及監造單位開立之缺失於改善期限內達到複驗驗收合格，經過業主及監造單位複驗驗收合格，視乙方違反甲方之主契約精神論處，乙方須無條件解除主契約及無條件退場，並須償還甲方所支出之追加金額等情，則被告依據上述約款之完成義務除包括完成承攬主體工作外，尚須達到對初驗應改善之缺失，亦完成通過驗收之程度，始符合契約所定履行義務。然樵慶公司亦函覆本院關於系爭綠美化工程，被告施作之土木部分有完工，然部分工項品質不為業主接受，經拆除後，由該公司另雇工完成等語，有樵慶公司98年8 月18日98樵字第98081801號函在卷可憑（見本院卷第118 頁），則被告顯然尚未依約履行完成上開義務可堪認定。
㈢而承上述，被告迄於本件言詞辯論終結前，均未能舉證證明
已依約履行上開義務完工之事，則所其收受自樵慶公司94年10月代墊給付之追加工程款90萬元，業經樵慶公司函覆本院關於代墊上開款項之事實，有樵慶公司98年8 月18日98樵字第98081801號函覆在卷可憑（見本院卷第118 頁），依據系爭附約之後段約定，自應返還追加工程款予原告至明。
㈣又本件原告雖主張追加金額為140 萬元，然實際上被告僅有
收受由樵慶公司代墊之90萬元，而該筆款項亦由樵慶公司與原告結算時扣除之等情，有樵慶公司前揭函覆可參，從而原告依據系爭附約請求被告返還之追加款項應僅有90萬元，原告於此範圍請求被告返還之，並自起訴狀繕本送達翌日即97年7 月2 日起至清償日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息，於法有據，應予准許，逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回。
五、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，於原告勝訴部分核其聲請無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行聲請亦失所依附，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及立證方法，經核於判決不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 24 日
民事第一庭 法 官 潘快正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）
書記官 黃麗燕中 華 民 國 98 年 9 月 24 日