臺灣屏東地方法院民事判決 97年度智字第1號原 告 超能生化科技股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 郭憲文 律師複代理人 黃奉彬 律師被 告 禾一生物科技有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 侯重信 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國97年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰零壹萬叁仟肆佰叁拾伍元及自民國九十七年三月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告不得使用原告「初鹿鮮乳」註冊商標於所生產之牛乳製品為陳列及販賣。
被告應負擔費用將本件民事最後事實審判決書當事人、案由和主文以四號字體，判決理由欄以六號字體刊登於中國時報及自由時報全國版各一日。
原告其餘之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾柒萬壹仟壹佰肆拾伍元供擔保後，得假執行。被告於執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣貳佰零壹萬叁仟肆佰叁拾伍元供擔保後，得免為假執行。
事實與理由
一、本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：原告為台東縣初鹿牧場之經營權人，就初鹿牧場生產之各項牛乳製品等，以「初鹿鮮乳」、「初鹿牧場」之文字及圖樣向經濟部智慧財產局申請註冊商標（下稱系爭商標），取得中華民國商標註冊證第00000000號及00000000號等商標專用權，指定使用於牛奶、牛乳、調味乳、鮮乳、鮮奶等乳製商品之服務，且現均仍在商標專用有效期間。詎被告竟未經同意或授權，基於欺騙消費大眾之故意，製造生產牛乳、鮮乳商品，並以「禾一台東初鹿鮮乳」之名，於超市、賣場等陳列販售，已有致消費者混淆誤之虞；且因被告生產之鮮乳味淡稀薄，與原告產製之鮮乳味濃香醇相較，已嚴重影響原告之商譽，核被告所為已違反商標法第81條第
1 款及第82條之規定，原告並已提起刑事告訴，現於屏東地檢署偵查中。並對於被告侵害商標之行為請求損害賠償240萬元、排除侵害，及請求業務上信譽因侵害而減損之賠償金額60萬元。並聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡被告不得再使用原告之「初鹿鮮乳」註冊商標於所生產之牛乳製品為陳列及販賣。㈢被告應負擔費用將本件民事最後事實審判決書當事人、案由和主文以4 號字體，判決理由欄以6 號字體刊登於中國時報及自由時報全國版各一日。㈣聲明第一項願供擔保請准宣告假執行。
三、被告未於最後言詞辯論期日到場，據其前之抗辯略以：原告所申請註冊「初鹿鮮乳」商標，其中「初鹿」兩字係台東縣卑南鄉初鹿村之地名，「鮮乳」兩字則為商品名稱，「初鹿鮮乳」四字所表示之意義為初鹿地區所產製之鮮乳，屬於商品之說明，並非僅原告前手臺灣土地銀行（下稱土地銀行）所經營之初鹿牧場產製之鮮乳而已，為免該地區其他酪農不能再使用初鹿鮮乳作為標示與說明，自不應准許其註冊；土地銀行經營初鹿牧場期間雖使用「土地銀行初鹿鮮乳」標示其乳品，惟未申請註冊系爭商標，亦僅將初鹿鮮乳四字當作商品說明，與原告將「初鹿鮮乳」四字申請註冊獨佔不同。原告係向財政部國有財產局標得初鹿牧場經營權，自無權使用土地銀行所創設之系爭商標，而原告於承繼初鹿牧場經營權之前，申請註冊系爭商標，其時尚未開始生產鮮乳，自難謂該商標已廣為消費者所知悉，並知其表彰原告之產品；被告產製之乳品品質優良，無損及原告商譽之可能，原告請求賠償損害，尚乏依據。縱認被告應負損害賠償責任，計算被告獲利時，應扣除成本或必要費用，依鮮乳業95年度同業利潤標準之淨利率為百分之8 計算。又原告請求將民事判決書刊登全國版報紙，惟篇幅過長，一般人難以看懂，不若將判決要旨製作道歉啟事予以刊登；且被告販賣商品對象僅限花蓮縣、台東縣及高雄縣，應以刊登上開地區之地方版報紙為已足等語。並聲明：
㈠原告之訴及假執行聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免於假執行。
四、原告主張其於民國94年標得原由國有財產局委託土地銀行經營之初鹿牧場之經營權，取得自95年1 月1 日起30年間之經營權，並註冊取得「初鹿鮮乳」商標。被告則使用「禾一台東初鹿鮮乳」名稱，用於其所產製之乳品並對外銷售等事實，業據原告提出初鹿牧場委託改良利用契約書、商標註冊證影本、被告產品照片2 幀在卷可稽，並為被告所不爭執，堪信為真實。是本件爭點應為：㈠被告使用之「禾一台東初鹿鮮乳」是否侵害原告系爭商標？㈡如是，被告應賠償原告金額為何？
㈠、被告是否侵害原告系爭商標權？⒈按相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申
請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。至於是否有「混淆誤認之虞」，得參考相關消費者對各商標熟悉之程度；倘相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。商標法第23條第1 項第13款、「混淆誤認之虞」審查基準第
5.62點訂有明文。原告之系爭商標業經經濟部智慧財產局核准註冊在案，被告雖抗辯其申請在先，惟被告前對系爭商標提出異議、申請評定皆不成立，理由均為系爭商標廣為消費者所知悉，不致與被告之「禾一台東初鹿鮮乳」商標產生混淆誤認之虞；且被告上開商標之申請註冊，亦為主管機關以「為免使相關公眾誤認誤信為商標權人（即原告）所產製，有違商標法第23條第1 項第12款規定」為由，發給核駁先行通知書陳述意見，此有經濟部智慧財產局商標異議審定書在卷可稽（見本院卷第95至102 頁）。是原告之商標申請雖晚於被告4 日，惟因其所申請為著名商標，不致與申請在前之被告有混淆誤認之虞而准其註冊；復因被告所申請商標近似於系爭著名商標，有致消費者混淆誤認、或減損系爭著名商標之識別性或信譽之虞，而不准被告註冊，應堪認定。
⒉本件被告使用「禾一台東初鹿鮮乳」商標於其所產製之鮮乳
製品，惟其收購之牛乳並非來自台東初鹿地區，而係來自台東縣卑南鄉及屏東地區之牧場等情，業為被告所自承（本院卷第105 頁），則被告顯係意圖藉由攀附系爭商標在消費者心目中形象，達其促進銷售之目的，此舉對於系爭商標之識別性自有稀釋、淡化作用，甚至有減損原告商譽之虞。被告否認有損及原告商譽之可能云云，尚非可採。
⒊被告抗辯原告以商品之說明申請註冊系爭商標，不應准許，
且原告係向財政部國有財產局標得初鹿牧場經營權，自無權使用土地銀行所創設之系爭商標云云。經查：商標法上之「著名」係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。又著名商標或標章之認定，不以在我國註冊、申請註冊或使用為前提要件，亦不以商標或標章所有人自行使用者為限，廢止前「著名商標或標章認定要點」第5 點、第7 點、第8 點明訂。系爭商標經原告前手土地銀行使用達30年，在交易上已經成為足以使消費者識別其經營之初鹿牧場所產製乳品之標識，且初鹿地區除初鹿牧場外，並未有鮮乳產品之產製，「初鹿鮮乳」表彰來自初鹿牧場之鮮乳商品，應堪認定。系爭商標用於初鹿牧場產製之鮮乳，已廣為相關消費者所普遍認知，縱然未註冊之前亦已成為著名商標，是以自原告向財政部國有財產局標得初鹿牧場之經營權時起，即繼受將「初鹿鮮乳」商標使用於初鹿牧場產製鮮乳之權利，並得排除他人之侵害。至於系爭商標是否適於由原告註冊為商標權人，應係財政部國有財產局或土地銀行與原告間之問題，尚非得以此即謂被告未侵害系爭著名商標。原告現為初鹿牧場之經營者，亦即為系爭著名商標之使用權人，被告於同一之商品，使用近似於系爭商標之商標，有致消費者混淆誤認、減損系爭商標之識別性或信譽之虞，則就原告因此所受損害，即應負賠償責任。
㈡、原告得請求被告賠償金額為何？⒈按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，並得請
求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之，商標法第61條第1項訂有明文。原告主張因被告侵害商標權行為，被告應賠償之金額項目如下所述，被告則以前詞置辯。茲分述如下：
⑴損害賠償部分：
原告主張依商標法第63條第1 項第2 款，以侵害商標行為所得之利益計算其損害，本件侵權期即自年下半年至本件起訴時，被告之銷售金額如依申報資料、及同業利潤11％計算，至少1,852,428 元，若加計被告可能漏報之利益，被告每年產製銷售「禾一台東初鹿鮮乳」之利益應有160 萬元，自原告取得商標註冊起迄今已1 年6 月，故請求240 萬元之損害賠償等語。被告則抗辯應扣除成本或必要費用，並依鮮乳業
95 年 度同業利潤標準之淨利率為百分之8 計算云云。經查，依財政部台灣省南區國稅局屏東縣縣局所提出之被告營業人銷售額與稅額申報書，被告95年8 月、11月及96年1 月申報之免稅銷售金額分別為1, 001, 363 元、1,727, 741元，及1,903,974 元（見本院96裁全1590號卷第69至71頁），即
95 年9月至12月之銷售總額計4,633,078 元，原告雖主張應依淨利率11％計算，惟依前揭乳品製造業95年度同業利潤標準記載，鮮乳製造之同業淨利率標準應為百分之8 （見同上開執行卷第21頁），原告未能說明以11％計算淨利之理由，是仍應以8 ％計算被告獲利，則被告95年9 至12月之獲利應以370,646 元計（計算式：4,633,078 x8％＝370,646） ；另依本院向財政部台灣省南區國稅局屏東縣分局調閱被告之
96 年 營利事業所得申報資料，其當年淨利為1,074,231 元（本院卷第115 頁）；至於97年1 至3 月淨利，則依96年度平均淨利乘以3 個月為1,07 4,231÷12×3= 268,558元。是被告自95年9 月侵害原告商標權起至97年3 月止，依申報資料計算其獲利應為1,713, 435元，原告抗辯被告應有短報等語，惟未能舉證以明其說，自難為有利其之認定，是原告得請求被告賠償之金額於此範圍內為有理由，逾此範圍即不應准許。
⑵排除侵害部分：
依前揭法條規定，原告對於被告侵害系爭商標之行為，自得請求排除侵害，命被告不得使用「初鹿鮮乳」之註冊商標於牛乳製品陳列販賣，是原告此部分請求為有理由。
⑶判決書刊登於新聞紙部分：
按商標權人得請求由侵害商標權者負擔費用，將侵害商標權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙，商標法第64條明定。原告請求被告將民事判決書最後事實審之判決書內容以半版規格（即十全批25公分*35.5 公分）並就當事人、案由、主文及判決理由欄分別以4 號及6 號字體刊登於中國時報及自由時報全國版各一日。被告則以伊之商品僅銷售於花蓮、台東、及高屏地區，應以刊登地方版為已足等語置辯。本院審酌現今交通、網路發達，資訊流通迅速且無地域性，被告產品雖係區域性行銷，於該區域外仍有可能對原告商譽造成減損，認原告請求將前揭判決內容刊登全國版報紙，應屬合理，被告所辯尚不足採。
⑷業務上信譽減損之損害賠償部分：原告請求60萬元之商業信
譽損失之賠償，被告則抗辯其商品品質優良，應不致減損原告商譽云云。惟查原告註冊商標之「初鹿鮮乳」，係台東初鹿牧場特有生產之乳品，前經土地銀行經營初鹿牧場產製初鹿鮮乳行銷全省，素有聲譽。被告明知其產製之乳品非產自初鹿地區，仍攀附系爭著名商標，圖使消費大眾混淆誤認，系爭商標之識別性及信譽亦將因此受到減損或稀釋，原告自得請求商業信譽損失之賠償。惟本院審酌被告鮮乳銷售範圍規模不大，對於原告商譽之減損程度應屬有限，原告請求之商譽賠償金額應以30萬元為適當，逾此範圍則不應准許。⒉綜上，原告請求被告排除侵害行為、刊登判決內容於全國版
報紙1 日、及賠償損害2,013,435 元為有理由，逾此範圍即為無理由。
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、據上論結：本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第385 條第1 項前段、第390 條第2 項、第392 條第3項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 23 日
民事第二庭 法 官 吳思怡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 10 月 23 日
書記官 王秋淑