臺灣屏東地方法院民事判決 97年度訴字第140號原 告 甲○○
號訴訟代理人 許安德利律師被 告 乙○○○訴訟代理人 陳純青律師複 代 理人 林朋助律師上列當事人間返還房屋等事件，本院於民國98年6 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴請求判命被告將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地上建號14號面積373.70平方公尺房屋交還伊，並命被告就該範圍內之土地協同伊向地政機關辦理地上權設定登記；於訴狀送達後，改為請求判命被告將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地如附圖所示編號792-A001部分面積415.67平方公尺及同段790 地號土地如附圖所示編號790-A001部分面積23.86 平方公尺上面積共439.53平方公尺之建物交還伊，並確認伊就坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地如附圖所示編號792-A001部分面積415.67平方公尺有法定地上權存在，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明（前者面積由小變大，後者由給付之訴變為確認之訴），依民事訴訟法第255 條第1 項第3 款規定，於法並無不合，應予准許。
二、原告主張：坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（以下簡稱系爭792 地號土地）上建號14號（重測○○○鄉○○段16
6 建號）面積373.70平方公尺房屋，於民國62年12月11日辦畢建物第一次登記，登記為伊父林榮華所有，嗣因林榮華於63年6 月1 日死亡，且上開房屋因66年間賽洛瑪颱風侵襲而摧毀，經伊出資在系爭792 地號土地如附圖所示編號792-A001部分面積415.67平方公尺及同段790 地號土地如附圖所示編號790-A001部分面積23.86 平方公尺上，重建面積共439.53平方公尺之豬舍（以下簡稱系爭豬舍），並於76年4 月間向台灣電力公司申設電錶供電，則伊因出資興建系爭豬舍，不待登記即原始取得其所有權。詎本院95年度執字第8889號民事執行事件拍賣伊子李進發及李聯峰之抵押物，竟誤將伊所有系爭豬舍併付拍賣，並由被告拍定，於96年12月5 日點交完畢，此依最高法院18年上字第1902號判例意旨，伊並不因而喪失系爭豬舍之所有權，則伊自得依民法第76 7條之規定，請求被告交還系爭豬舍。又系爭792 地號土地實係伊出資購買，惟因係屬農地，其承受人需具有自耕能力，而信託登記於伊子李進發名下。嗣後李進發僅以系爭792 地號土地設定抵押權，以致於抵押物拍賣時，由被告取得系爭792 地號土地，而造成土地及土地上之建築物即系爭豬舍異其所有人之結果，類推適用民法第876 條第1 項之規定，應視為已有地上權之登記，則伊亦得請求確認伊就系爭79 2地號土地如附圖所示編號792-A001部分面積415.67平方公尺有法定地上權存在等情，並聲明；㈠被告應將系爭792 地號土地如附圖所示編號792-A001部分面積415.67平方公尺及同段790 地號土地如附圖所示編號790-A001部分面積23.86 平方公尺上面積共439.53平方公尺之建物交還原告。
㈡確認原告就系爭792 地號土地如附圖所示編號792-A001部分面積41 5.67 平方公尺有法定地上權存在。
三、被告則以：原告先係主張坐落系爭792 地號土地上之14建號建物為其被繼承人林榮華所有，迄今仍然存在，嗣後改稱該14建號建物已於66年間滅失，而由其出資在原址重建系爭豬舍，惟原告並無工作，實無資力興建系爭豬舍，且其亦未能提出資金及雇工興建之證明，此一主張顯無可採。又臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第2293號原告之夫李應忠及子李進發、李聯峰、李建興毀棄損壞案件偵查中，原告及李應忠均稱豬舍乃李應忠所興建，且本院95年度執字第8889號民事執行事件，原告及執行債務人李應忠、李進發、李聯峰均未對查封、拍賣系爭豬舍為任何陳報或聲明異議，李進發更於拍定後之96年10月9 日表示希望延後點交時間，以便將神明及祖先牌位遷走，益見系爭豬舍並非原告所興建。至原告提出台灣電力公司屏東區營業處97年1 月17日屏核證字第97011705號函，並謂此乃其於上開14建號建物原址重建系爭豬舍後申設電錶供電之證明云云，不僅與其於本院97年度訴字第107 號所提出之供電證明不符，且依該函所載「用電地址為○○○鄉○○○段○○○ 號」、「76年4 月裝表供電」，亦與原告主張其係於66年間賽洛瑪颱風後在系爭792 地號土地上重建系爭豬舍之事實不符，自不足以證明系爭豬舍確係原告出資興建而為其所有。則原告本於所有權之作用，請求伊交還系爭豬舍，自難謂有理由。其次，原告主張系爭792 地號土地係其出資購買，而登記於李進發名下一節，未據舉證以實其說，伊否認之，縱令系爭792 地號土地確係原告出資購買，而登記於李進發名下，原告與李進發間並無為達特定之目的，而使李進發管理處分系爭792 地號土地之約定，至多亦僅能認係原告對李進發之贈與，尚非其彼此間有信託關係存在，且系爭792 地號土地原登記為李進發所有，伊信賴此一登記而買受，亦不容原告以其與李進發間有信託關係存在，而對伊主張系爭792 地號土地為其所有。是原告既非系爭792 地號土地之所有人，本件即無原告所主張系爭792 地號土地與其地上之系爭豬舍同屬其所有，僅以系爭792 地號土地為抵押，因拍賣而異其所有人之情形，且依民法第757條之規定，除民法或其他法律有規定外，並不得類推適用以創設法定地上權，則本件自無適用或類推適用民法876 條第
1 項之規定，視為已有地上權設定之餘地。原告主張其就系爭792 地號土地有法定地上權存在，亦難謂有理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、查原告之子李進發、李聯峰以其等所有坐落屏東縣○○鄉○○段738 、785 、786 、787 、792 、793 、794 、795 、
798 、799 、800 、801 、937 地號土地及同段13、15建號建物（787 地號土地為李聯峰所有，其餘土地及建物均為李進發所有），為合作金庫商業銀行設定最高限額新台幣（下同）4,440 萬元之抵押權，存續期間自81年5 月15日起至11
1 年5 月15日止，以擔保其等對合作金庫商業銀行所負債務。本院95年度執字第8889號債權人合作金庫商業銀行與債務人李進發、李聯峰、李建興、李應忠間請求清償債務民事執行事件，債權人合作金庫商業銀行以對人之執行名義，聲請查封、拍賣李進發、李聯峰所有上開不動產（不包括已滅失之15建號建物）、地上物、地上作物及上開土地與鄰地上暫
447 建號面積共21,535平方公尺之未辦保存登記建物，由被告以總價4,057 萬元得標拍定（其中暫447 建號建物出價1,
170 萬元，系爭豬舍即係該建物之一部），並經本院於96年
8 月15日發給權利移轉證書，除嗣後被拆除之建物外（原告之夫李應忠、子李進發因涉嫌拆除此部分建物，業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以毀壞建築物及竊盜罪名提起公訴），已於96年12月5 日將拍賣標的物點交被告各事實，為兩造所不爭執，並經本院調閱上開民事執行事件及本院98年度訴字第171 號刑案偵、審卷宗查明屬實。
五、本件兩造之爭點為：㈠系爭豬舍是否為原告出資興建而為原告所有？㈡系爭豬舍倘為原告所有，能否類推適用民法第87
6 條第1 項之規定，視為就其坐落之土地已有地上權之設定？茲分別論述如下：
㈠、系爭豬舍是否為原告出資興建而為原告所有？⒈原告主張系爭豬舍係其出資興建一節，固據其提出台灣電力
公司屏東區營業處97年1 月17日屏核證字第97011705號函為證，並經證人即其子李進發於本院審理時證稱：「（問：系爭農場段792 地號土地是在民國63年5 月25日以買賣為原因登記為你所有？）是的。（問：這筆土地是向何人所買？）我不知道向何人買，是我母親買的，我才剛20幾歲。（問：
為何登記在你名下？）因為當時我有自耕農身分所以才登記在我的名下。（問：你母親沒有自耕能力嗎？）我不清楚。（問：購買792 地號土地上面本來就有一棟房屋？）買的時候就有一棟房屋。（問：買來之後你們去辦保存登記並登記在你外祖父林榮華名下？）我不清楚。‧‧‧‧（問：當初為何會把房子登記在外祖父的名下？）我不清楚。（問：實際上出資購買土地房屋的人是否你父親？）是我母親，因為我們家的經濟大權都在我母親的手裡。（問：當時房子有牆壁？）有。（問：牆壁何時打掉？）大概民國66年賽洛馬（瑪）颱風侵襲後破破爛爛，才逐漸打掉。（問：現在的屋頂跟先前的屋頂是否相同？）原來的屋頂還在，上面還加蓋鐵皮浪板。（問：何人加蓋？）我母親。（問：後來有無在該處養豬？）70幾年以後有在該處養豬。‧‧‧‧（問：你母親把系爭792 地號土地登記在你名下的真正原因？）我不清楚，當時家中的小孩只有我已經成年。」（見本院卷第121頁及98年3月18日言詞辯論筆錄）⒉惟查：上開刑事案件偵查中，原告陳稱：「（問：農場段73
8 、785 、786 、787 、792 、793 、794 、795 、799 、
800 、801 、937 地號土地係人購買？）我買的，登記我兒子李進發的名字。‧‧‧‧（問：既然是你購買為何登記在李進發名下？）我買的送給我兒子李進發，以後給他管理。」「（問：本案土地上之建物各是何時由李應忠或李進發興建？）我先生李應忠。（問：興建過程？詳情？）我不知道。是我出錢讓我先生蓋的。我已不記得出了多少錢，分很多次出的，是我的娘家給我的嫁妝有金條、有錢，金條拿去賣給別人，是我賣的，但不知賣誰。‧‧‧‧（問：你事後有無向家人拿回出的錢？）沒有。是自己的家何必向人拿錢。錢就給我先生處理了。（問：你的意思是否說錢當時就是要給你先生由他處理？）是。（問：你意思是當時是錢送給你先生？）是。」（見97年度他字第172 號卷第47頁、97年度偵字第2293號卷第53頁）李進發陳稱：「（問：你之前是否曾在95年度執字第8889號案件中的土地經營南宏牧場？經營多久？南宏牧場主要經營項目？）是，我從民國60幾年經營至80幾年。畜養豬隻。」（見97年度他字第172 號卷第52頁）李應忠陳稱「（問：在796 地號上的磚造平房係何時興建？何人興建？）甲○○買這片土地時，該平房就有了，之後只有民國60幾年間賽洛瑪颱風吹翻該平房屋頂，整修過一次，是我請我們裏面的工人去整修的。（問：之前李進發是否曾在95年度執字第8889號案件中的土地經營南宏牧場？經營多久？南宏牧場主要經營項目？你有無幫忙？）是李進發經營，經營期間我也忘了，那時我住在那，就幫忙照顧，主要是畜養豬隻。」（見97年度他字第172 號卷第55、56頁）且系爭792 地號土地為一般農業區甲種建築用地，有土地登記謄本附於上開民事執行事件卷內可稽，是系爭792 地號土地既非私有農地，其承受人並不以能自耕者為限（參見修正前土地法第30條之規定）。則如上開原告及李進發、李應忠在刑案偵查中所述，系爭792 地號等土地雖係原告出資購買，但原告係因贈與而登記為李進發所有，李進發並自60幾年起即在系爭792 地號等土地上經營南宏牧場飼養豬隻，李應忠不過係擔任幫忙照顧之角色，原告主張其係因農地需自耕農身分而將系爭792 地號等土地登記於李進發名下，是否屬實，即不無疑問。又李進發既在系爭792 地號等土地經營南宏牧場飼養豬隻，則在66年間賽洛瑪颱風侵襲之後，自以其自行出資或以借貸、受贈等方式取得資金重建豬舍較為符合常理。原告陳稱係其贈與金錢由李應忠重建；李應忠陳稱係其請牧場內之工人整修；李進發則稱係原告出資加蓋各云云，說詞並不一致，尚難遽依李進發於本院所證上開情詞，即認系爭豬舍果係原告出資興建而為原告所有。
⒊李進發及其弟李聯峰於81年5 月15日以系爭792 地號等不動
產為臺灣省合作金庫（嗣後改稱合作金庫商業銀行）設定抵押權時，其抵押權設定契約書載明：「在本件抵押物上現在及將來增建之部份亦併在本抵押權內願任憑貴庫辦理」等語（見本院卷第60頁），包括系爭豬舍在內之上開暫447 建號建物未辦保存登記，並無法辦理抵押權設定登記，上開暫44
7 建號建物如非李進發或李聯峰所有，合作金庫商業銀行將不能以對人之執行名義聲請強制執行，則該記載豈非毫無意義？李進發及李聯峰又豈有承諾任憑合作金庫商業銀行辦理之理？其次，包括系爭792 地號土地及系爭豬舍在內之南宏牧場，係由李進發以每月租金8 萬元之代價出租於辜達仁使用，有續租租賃契約書及公證書附於上開民事執行事件卷內可憑，並經辜達仁於上開刑案偵查中陳稱：「（問：你租賃本案拍賣建物、土地之目的？）養豬隻、池子養鱷魚。（問：何時開始租？與哪些人談租賃事？）九十一年就開始租了，當初主要是跟李進發談租賃事宜。我有去他們農場入口的住處談，當時李應忠跟李進發都有在，還有其他家人在。（問：多久換一次約？每張都有公證？）合約是租2 年、2 年、3 年。每張都有公證。（問：租金、保證金如何交？交給誰？）都是給現金，我都是拿到他們在農場的住處，看李應忠跟李進發誰在就交給誰。‧‧‧‧（問：李應忠住在何處？）他和他太太住在證物五編號E 的房屋內（按即南宏牧場
801 地號土地東側之房屋內）」等語屬實（見97年度偵字第2293號卷第36、37頁）。且包括系爭豬舍在內之上開暫44 7建號未辦保存登記建物，其鑑估價格約為2,285 萬元，最終拍定之價格亦有1,170 萬元，價值不菲，惟原告及李進發、李聯峰在執行程序終結前前完全未曾向執行法院陳報該建物係原告所有，原告亦未在執行程序終結前提起第三人異議之訴，李進發更於拍定後在點交程序陳稱：李聯峰出國不在場，其可代為協商處理，現場建築均無損壞，且祖先神明牌位均放在此處，希望能延長點交時間等語（見96年10月9 日執行筆錄）。衡情，原告如僅係將系爭792 地號等土地信託登記於李進發及李聯峰名下，並係包括系爭豬舍在內之上開暫
447 建號未辦保存登記建物之所有人，則豈有在出租時既未參與其事，在執行程序進行中復未有反對表示之理？益見原告之主張不合情理，難以採信。
⒋原告雖提出台灣電力公司屏東區營業處97年1 月17日屏核證
字第97011705號函，欲以證明其確係系爭豬舍之所有人，惟查：該函記載用電電號：00-00-0000-000，根據用電查詢檔所登載用電地址為○○○鄉○○○段○○○ 號，係於76年4 月裝錶供電，96年11月27日廢止用電等語（見本院卷第121 頁），而系爭792 地號土地重測前為麟洛段450-835 地號，其餘本院95年度執字第8889號查封、拍賣之12筆土地，其重測前之地號亦均無麟洛（溪）段450 地號，則該電錶是否與系爭豬舍甚至上開暫447 建號未辦保存登記建物有關，已不無疑問。又申請供電者未必即係建物之所有人，此由建物未辦保存登記，房屋納納義務人亦未必係真正之所有人，電力公司無從憑以認定觀之自明，則縱令系爭豬舍確係原告申請供電，亦無法據以認定系爭豬舍即係原告出資興建而為其所有。
⒌據上所述，本件依原告所提出之證據，尚無法證明系爭豬舍
確係原告出資興建而為其所有，而被告復否認原告此一主張，則原告依民法第767 條之規定，請求被告交還系爭豬舍，即屬無據。
㈡、系爭豬舍倘為原告所有，能否類推適用民法第876 條第1 項之規定，視為就其坐落之土地已有地上權之設定？按設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，民法第876 條第1 項前段固定有明文。惟地上權之發生，有基於法律行為者，例如本於契約而設定地上權是，有基於法律之特別規定而發生地上權是，此即所為法定地上權。故法定地上權，必須合於法律之特別規定，始能發生；且物權除本法或其他法律有規定外，不得創設，民法第757 條定有明文，是以本於類推適用而認為有法定地上權存在，應非法之所許（最高法院77年度台上字笫1916號判決意旨參照）。準此，系爭792 地號土地既登記為李進發所有，而以李進發為其法律上之所有權人，則縱令系爭79
2 地號土地係原告信託登記於李進發名下，且原告復係該土地上系爭豬舍之所有人，亦無類推適用民法第876 條第1項視為已有地上權設定之餘地。何況如前所述，原告並不能證明其就系爭79 2地號土地與李進發間有信託關係存在，亦不能證明其確係系爭豬舍之所有人，則其請求確認就系爭土地如附圖所示編號792-A001部分面積415.67平方公尺有法定地上權存在，亦屬無據。
六、綜上所述，本件原告依民法第767 條之規定，請求被告交還系爭792 地號土地如附圖所示編號792-A001部分面積415.67平方公尺及同段790 地號土地如附圖所示編號790-A001部分面積23.86 平方公尺上面積共439.53平方公尺之建物，並主張類推適用民法第876 條第1 項之規定，請求確認其就系爭
792 地號土地如附圖所示編號792-A001部分面積415.67平方公尺有法定地上權存在，非有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 23 日
民事第一庭 法 官 凃春生正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 6 月 23 日
書記官 蘇雅慧