臺灣屏東地方法院民事判決 97年度訴字第155號
原 告 丙○○被 告 丁○○訴訟代理人 陳魁元律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國97年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰貳拾叁萬陸仟元，及其中新臺幣壹佰貳拾萬元自民國九十六年八月二十一日起、新臺幣叁萬陸仟元自民國九十七年三月十九日起；均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾壹萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰貳拾叁萬陸仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告於民國96年5 月23日將其所有坐落屏東市○○段782之18地號（地目：建、面積95平方公尺）土地全部，及地上同段2727建號建物（門牌：屏東縣屏東市○○路309 之
2 號、鋼筋混凝土造5 層建物，含增建及附屬建物全部）（下稱系爭房地），以總價新臺幣（下同）500 萬元售予原告，訂有不動產買賣契約書。依契約書第2 條第5 項約定，最後一期之尾款「訂於本件所有權移轉登記給予甲方（即原告），由甲方提供本件不動產向銀行辦理抵押貸款後，由甲方支付予乙方（即被告），但甲方貸款如無法貸足時，不足部分甲方應以現金一次補足。」及依契約書附記第1 條，約定原告貸款下來，清償被告向陽信銀行抵押貸款實欠約268 萬元（意即清償塗銷抵押權），剩下餘額原告同意轉入其女鄭青梓上海銀行屏東分行帳戶之意旨，暨第3 條約定被告應先於96年5 月25日交付印鑑證明、戶籍謄本、房屋稅單、所有權狀等移轉登記資料意旨，在在證明該第5 次尾款付款約定之真意，係指被告應先將所有權移轉登記予原告後，始由原告向銀行辦理抵押貸款，再付所欠最後1 期即第5 次之尾款，同時被告並應辦理陽信銀行抵押權之塗銷登記。
（二）原告已依買賣契約書第2 條約定，先期4 次計100 萬元付款約定，遵約超出付清先期款：⒈96年5 月23日付30萬元；⒉96年6 月8 日付20萬元；⒊96年6 月29日付20萬元；⒋96年7 月10日付30萬元；⒌96年8 月21日付20萬元。合計120 萬元，經記明於契約書內，有其代理之子女簽收可據，被告於96年10月17日以屏東民生路郵局第621 號及新興郵局第4927號存證信函，亦不否認原告有付清120 萬元，尚欠380 萬元尾款未付之事實。原告既已遵約履行付款且超出先期約定4 次款之100 萬元，剩下未付尾款即第5次款380 萬元，依契約第2 條第5 次付款之約定，被告應先辦理所有權移轉登記予原告後，由原告代被告清償抵押貸款，詎被告竟未如期交付辦理所有權移轉登記之資料，如所有權狀、印鑑證明、戶籍謄本及房屋稅單等，原告乃於96年12月13日以屏東市○○路郵局第362 號存證信函，催告被告於文到10日內，將上開資料交付原告或代書乙○○，並依約辦理所有權移轉登記予原告，俾原告向銀行辦理貸款以繳付尾款，被告收受後仍拒不履約，原告又於97年1 月11日以高樹郵局第1 號存證信函，催告被告於文到15日內交付原告或代書乙○○上開資料，被告收受後亦置之不理。原告不得已乃於97年2 月22日以高樹郵局第10號存證信函通知表示解除買賣契約。茲再以本件起訴狀繕本之送達表示解除契約之意。
（三）對被告抗辯所為之陳述：⒈被告抗辯其有將過戶資料交付代書乙○○，並由乙○○陪
同尋找銀行貸款，因原告信用不佳致找不到銀行貸款，造成原告無法履行買賣契約云云，並非事實，按原告在外並無欠債，何來信用不佳，且在被告拒不辦理所有權移轉登記，原告尚未取得所有權下，如何能辦理抵押貸款？⒉被告於96年10月17日以存證信函通知原告履約，又於96年
10月30日以存證信函解除契約，沒收原告120 萬元之價款，應非合法。因上開96年10月17日之存證信函要求原告10日內付清第5 次之尾款380 萬元，有違契約第2 條第5 款之約定。且被告於96年12月26日去函原告稱如7 日內原告有能力付款，其同意繼續履行合約，逾期則解除契約並沒收120 萬元之價款，亦屬違約之不當催告，不生解除契約之效力。又被告主張不安抗辯權亦無理由。
（四）依民法第259 條第1 、2 款規定，解除契約後當事人雙方負有回復原狀之義務，由他方所受領之給付物應返還之，受領之給付物為金錢者並應附加自受領時起之利息償還之，故請求被告返還原告已繳付之買賣價金120 萬元，及自最後一次付款日即96年8 月21日起算之利息。又依民法第
260 條規定，解除權之行使不妨礙損害賠償之請求，及第
250 條第1 、2 項規定，當事人得約定債務人於債務不履行時應支付違約金，及違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。依買賣契約書第11條約定：「... 如乙方違約，所付款項，應於違約日起拾日內加倍返還予甲方，雙方各無異議。」被告既已違約在先，且原告已合法解除契約，則依上開約定，被告即應加倍即應返還原告已付之價款120 萬元予原告。綜上，爰依民法第
259 條、第250 條之規定及買賣契約書第11條之約定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告240 萬元，及其中120 萬元自96年8 月21日起、另120 萬元自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）兩造於96年5 月23日經迦南房屋仲介就系爭房地簽訂買賣契約，約定買賣價金500 萬元，原告先付120 萬元由被告收受，餘款380 萬元則由原告覓得銀行貸款，如貸款不足，不足部分原告需一次支付現金補足。簽約後被告即依約將過戶所需之資料交付兩造指定之代書乙○○，並由乙○○陪同原告尋找銀行貸款，詎因原告信用不佳致找不到銀行貸款，造成原告無法履行契約，經被告一再通融給予原告期限，原告仍無法履約，原告不思以正當途逕解決本件糾紛，竟先於96年9 月26日誆稱有人願意借錢予其，要求被告及仲介公司負責人甲○○、乙○○代書等人去原告家。但事實並非如此，而係原告找2 名不明人士，先佯稱要看原告簽給被告的2 張履約本票，被告交給該名不明人士，即由不明人士又轉交給原告收下，不願交還，並由該2名不明人士開始痛罵甲○○，並要求利某簽下120 萬元之本票始肯讓被告及仲介公司之人員回去，並經苦苦哀求才得以放行。嗣原告一再以恐嚇方式欲遂行其目的，被告才於96年10月17日以存證信函通知原告履約，原告仍無法履約，被告又於96年10月30日以存證函信解除契約並沒收原告支付之120 萬元。嗣原告於96年12月13日來函表明一定會付尾款，被告為息訟寧人，又於96年12月26日去函表示只要7 日內有能力付款被告同意繼續履行合約，逾期被告將再次解除合約，但原告仍未付款，被告遂於97年3 月13日以存證信函通知解除契約，並依契約第11條沒收訂金。
（二）綜上可知，系爭買賣無法履行係因原告信用不佳無法貸款所致，至原告主張被告應先將系爭房地過戶一事，與契約書所載不符，依契約書第2 條第5 項約定，應係原告覓得銀行貸款之同意時，被告始應移轉系爭房地之所有權予原告，如此始符公平原則。但因原告無法找到銀行貸款，導致無法履約，其違約責任在原告，故原告本件請求應無理由。
（三）按契約當事人之一方於訂約後有難為對待給付之虞，縱財產並無減少，有先為給付之他方當事人仍可類推適用民法第265 條規定，主張不安抗辯。最高法院77年臺上字第1985號及79年臺上字第382 號判決均著有明文。原告因個人信用問題無法取得銀行貸款，致無法履行支付尾款之義務，已據證人甲○○、乙○○於本院97年9 月11日證稱屬實。是被告即有先為給付之義務，且依上述判決意旨，被告得類推適用民法第265 條之規定拒絕自己之給付，故被告自不負遲延責任。又兩造不否認係共同委託代書乙○○辦理系爭房地之過戶事宜，依代書乙○○之證述，亦可證明被告已將過戶所需資料交給代書，是被告已提出給付，並無遲延。可知，係因原告無法取得銀行貸款致無法支付尾款，造成代書不敢辦理過戶，可歸責事由在原告，被告並無可歸責事由，故原告解除契約於法無據等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張被告於96年5月23日將系爭房地以總價500萬元售予原告，原告已分別於96年5月23日給付30萬元、96年6月8 日給付20萬元、96年6月29日給付20萬元、96年7月10日給付30萬元、96年8月21日給付20萬元，合計120萬元，尚欠380 萬元之尾款未付。原告曾於96年12月13日以屏東市○○路郵局第362 號存證信函，催告被告於文到10日內將印鑑證明、戶籍謄本、房屋稅單、所有權狀等資料交付原告或代書乙○○，以便辦理所有權移轉登記，俾原告向銀行辦理貸款以繳付尾款，被告業已收受該信函，原告復於97年1 月11日以高樹郵局第1 號存證信函，催告被告於文到15日內交付上開資料予原告或代書乙○○，及原告又於97年2 月22日以高樹郵局第10號存證信函通知表示解除買賣契約等事實，業據提出不動產買賣契約書影本、土地及建物登記謄本各1 份、存證信函影本3份為證（見第6至30頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。至原告主張依契約第2條第5項約定，被告應先將系爭房地之所有權移轉登記予原告，原告始有支付尾款予被告之義務，故被告遲未交付上開資料以辦理系爭房地之所有權移轉登記，原告自得解除系爭買賣契約，並請求返還已給付之價金附加利息，且可依約請求被告賠償違約金等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。經本院與兩造協議簡化爭點後，所整理之爭點為：㈠系爭買賣契約原告有無合法解除？㈡原告得否請求被告返還已交付之價金120 萬元，並請求賠償同額之違約金？茲分別析論如下：
（一）系爭買賣契約原告有無合法解除？⒈依系爭買賣契約書第2條第5款約定：「第五次付款：新臺
幣肆佰萬元正，訂於本件所有權移轉登記給予甲方（即原告），由甲方提供本件不動產向銀行辦理抵押貸款後，由甲方支付予乙方（即被告），但甲方貸款如無法貸足時，不足部分甲方應以現金一次補足。」等語（見第6 頁），可知被告依約有先辦理系爭房地之所有權登記予原告之給付義務，而原告則伺被告移轉系爭房地之所有權後，始負有給付剩餘價金予被告之義務。雖原告先前已給付120 萬元之價金予被告，而僅餘380 萬元未付，並非餘上開約定所示之400 萬元，然原告已超越其給付義務之範圍，多給付了20萬元，仍無礙於其依上開約定請求被告先辦理系爭房地所有權移轉登記之權利。
⒉依系爭契約書第3條之約定，被告應於96年5月25日交付印
鑑證明、戶籍謄本、房屋稅單、所有權狀等資料予原告或代書乙○○，而據證人乙○○於本院言詞辯論時證稱：「（問：前面付款四次之後，原告有無把辦理移轉登記所需資料放在你這裡？）答：是的，現在還在我這邊。（問：被告是否也有把他的證件、權狀等資料放在你這邊？）答：是的。」等語（見第111 頁），可知被告尚有依約履行此部分交付相關文件之義務。故原告主張被告未如期交付辦理所有權移轉登記之資料一節，洵非可採。
⒊原告於本院97年9 月11日言詞辯論時先陳稱證人即代書乙
○○係被告所委任，嗣又改稱係雙方聘請的等語（見第11
1、114頁）；而證人乙○○則證述其係原告所委任等語（見第111頁）。惟原告於第1封存證信函中又稱代書乙○○為其所委請等語（見第12頁）；而據證人即系爭房地買賣之仲介商迦南房屋之負責人甲○○所述，代書是被告請的等語（見第114 頁）。至被告則先於答辯狀中陳稱代書乙○○係迦南房屋之代書，亦為兩造所指定等語（見第41頁第3、4行），嗣於言詞辯論時稱代書雖係其所找尋，但係雙方共同委任，代書費一人出一半等語（見第114 頁）；參以系爭契約書第7 條最後係約定代辦費等由迦南房屋負擔等語（見第6 頁）。可知最基本有交集之事實為：代書乙○○同時身兼兩造辦理系爭房地所有權移轉登記等事宜之使用人。按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限。民法第224 條定有明文。是代書乙○○既同時係被告債之履行之使用人，則如其關於債之履行有故意或過失時，原則上債務人即被告應與自己之故意或過失負同一責任。
⒋承上，代書乙○○既亦為被告之使用人，自應依系爭契約
書第2條第5款之約定，持兩造所交付之相關文件至地政機關辦理系爭房地之所有權移轉登記。按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」民法第229條第2項前段及第3 項分別定有明文。查兩造並未約定辦理系爭房地所有權移轉登記之確定期限，而原告於96年8 月底以前既已履行其支付前4 次價金之義務完畢，自得進而請求被告履行移轉所有權登記之義務。嗣原告確於96年12月13日以前述存證信函，催告被告於文到10日內辦理所有權移轉登記予原告等事宜，而該封信函之副本亦有送達予代書乙○○（見第10、15頁），且被告亦自承於96年12月15日收受該信函（見第138頁），此並有掛號回執影本2份附卷可稽（見第9 頁），是被告即應於期限內即96年12月25日前促代書乙○○辦理所有權移轉登記，而代書乙○○亦應於被告督促後或自行收受上開信函後儘速於期限內辦理登記事宜。詎代書乙○○並未如期辦理登記事宜，而此由被告所稱：因為得知原告無法貸款，可能無法履行給付尾款之義務，始暫時請求代書不辦理過戶等語（見第114 頁），及證人乙○○證述：因為原告貸款辦不出來，所以就先不辦理移轉登記等語（見第112 頁）均可明。故被告應自96年12月25日起負給付遲延之責任。
⒌次按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當
期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第254條定有明文。查原告於97年1月11日復以第2 封存證信函，催告被告及代書乙○○應於文到15日內辦理所有權移轉登記事宜（見第20頁），被告亦自承於97年1 月14日收受該信函（見第138、139頁），並有掛號回執影本
2 份可憑（見第17頁），堪認被告及證人乙○○均有受原告合法之催告。故被告及代書乙○○即應於期限內即97年
1 月29日前辦理所有權移轉登記，詎渠等亦未依限辦理，是依前揭規定，原告應已取得解除系爭買賣契約之權利。而因原告並無先給付尾款予被告之義務，故原告迄今雖尚未如數給付尾款予被告，仍不構成遲延給付，被告尚不得解除系爭買賣契約，是被告抗辯其得解除契約並依約沒收原告先前已給付之120萬元云云，顯非可取。
⒍又查，原告已於97年2 月22日以高樹郵局第10號存證信函
向被告表示解除系爭買賣契約（見第29頁），而被告亦自承已於97年2月25日收受該信函（見第139頁），並有掛號回執影本1 份可參（見第24頁），是足認兩造間系爭買賣契約業經原告合法解除而視為自始未成立。
⒎被告固另以因原告個人信用問題無法取得銀行貸款，致無
法履行支付尾款之義務，已據證人甲○○、乙○○證稱屬實，按契約當事人之一方於訂約後有難為對待給付之虞，縱財產並無減少，有先為給付義務之他方當事人仍可類推適用民法第265 條之規定拒絕自己之給付，自不負遲延責任等語置辯。然苟被告所辯可採，則原告之財產於訂約後並無減少，僅於訂約後有難為對待給付之虞，即遽謂被告得類推適用民法第265 條之規定，拒絕自己之給付，實有害交易之安全，蓋有無難為對待給付之虞，係一不確定之法律概念，在無訂約後財產顯形減少此一客觀之要件佐證下，實難逕自作為認定被告得否行使不安抗辯權之唯一標準。是於被告抗辯之前提，即原告之財產並無減少之情況下，難認此與原告之財產顯形減少之情況，係相類似之事項而應為相類似之處理，且此情況亦應非立法者之疏忽而「漏未規定」，故尚無類推適用前揭規定之餘地。況被告如認原告之財產於訂約後並無減少，而係因信用問題致無法向銀行貸款以給付尾款，然因被告並未提出證據證明原告之信用問題，係於訂約之後始發生，而非於訂約時即已發生，故原告之信用問題可能於訂約時即已發生，則按「民法第二百六十五條所定不安之抗辯權，以他方之財產於訂約後顯形減少，致有難為對待給付之虞為要件。若訂約時他方之財產已難為對待給付，雖訂約時一方不知其情事，亦不得援用該條之抗辯權。」（最高法院66年臺上字第2889號判例要旨及72年臺上字第4029號判決要旨均可參照）。基於上述，原告於訂約時，即可能因信用問題，致無法向銀行貸款以給付尾款，被告於訂約時縱不知其情事，然依上開說明，被告亦不得援用該條之抗辯權。從而，被告此部分之抗辯應無足採。
（二）原告得否請求被告返還已交付之價金120 萬元，並請求賠償同額之違約金？⒈按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另
有規定或契約另有訂定外，依左（下）列之規定：一 由他方所受領之給付物，應返還之。二 受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」此為民法第259條第1、2款所明定。是被告依法負有上開規定之回復原狀義務。而被告既已受領原告給付之120 萬元買賣價金，自應依上開規定如數返還予原告並附加自受領時起之利息。⒉系爭契約書第11條約定：「... 如乙方違約，所付款項，
應於違約日起拾日內加倍返還予甲方，雙方各無異議。」是被告既已遲延給付而構成違約，自應依上開約定賠償原告違約金。按違約金有損害賠償預定性違約金及懲罰性違約金，兩者之性質、效力均有不同，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此項違約金既視為因不履行債務而生損害之賠償總額，即不得於請求給付違約金外，又請求損害賠償；後者之違約金則係以確保債務之履行為目的，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，債務人關於其因債之關係所應負之一切責任均不因其給付違約金而受影響，故債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他履行或不履行之損害賠償。而當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為損害賠償預定性違約金（最高法院86年臺上字第1620號判決意旨參照）。再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，此為民法第252 條所明定，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院70年臺上字第3796號判決要旨參照）。又違約金之約定是否過高，應依違約金係屬懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同，若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損害為標準，酌予核減（最高法院87年臺上字第2563號判決要旨參照）。又按約定之違約金如有過高情事，法院即得依規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減，此亦有最高法院79年臺上字第1612號判例要旨可考。查系爭契約書第11條約定之違約金，並未明確載明其為懲罰性之違約金，依民法第250條第2項規定，即應視為損害賠償預定性之違約金。本件原告雖未提出證據證明其因被告債務不履行所受之損害，惟本院審酌系爭買賣契約書所定價金總額為500萬元，而原告已給付前4次之款項共100 萬元，甚至又先給付第5 次款項中之20萬元，堪認其具有履行契約之誠意，惟被告遲延給付之期間距今僅約1 年，此期間幣值與不動產價格之變動尚非劇烈，而原告解除契約後，被告應附加法定利息返還價金予原告，然目前正值低利率時代，央行近期又接連降息，暨考量交易安全及其他客觀事實與社會經濟狀況等情，認原告請求被告給付所付款項加倍即
120 萬元之違約金尚屬過高，應以上開金額之3%計算，即36,000元為適當。
四、末按「受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第259條第2款、第203條分別定有明文。原告主張被告最後1 次受領價金之日為96年8 月21日，此為被告所不爭執，並有被告所提出載有簽收字句於左上角之系爭買賣契約書影本1 份可稽（見第43頁）。從而，原告依民法第259 條第1、2款規定，請求被告返還120萬元，及自最後1次受領價金時即96年8 月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。另原告依系爭契約書第11條之約定，請求被告給付36,000元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即97年3 月19日（見第33、
139 頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經審酌後認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，末此說明。
七、據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 97 年 12 月 25 日
民事第一庭 法 官 張以岳以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
書記官 林志憲中 華 民 國 97 年 12 月 25 日