臺灣屏東地方法院民事判決 97年度訴字第269號原 告 甲○○訴訟代理人 黃政雄律師被 告 乙○○訴訟代理人 楊昌禧律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於民國98年9 月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對被告所有坐落屏東縣○○鎮○○段七七一之一地號土地如附圖所示A 部分面積三九平方公尺有通行權存在。
被告應將前項土地上之建物拆除，並容忍原告開設道路以為通行。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，進而為統一解決紛爭者（最高法院91年度台抗字第552 號裁定參照）。本件原告於訴狀送達後，追加請求被告將坐落屏東縣○○鎮○○段771 之1 地號土地如附圖所示
A 部分面積39平方公尺上之建物拆除，此乃原告欲在該部分土地上開設道路以為通行所必要，且兩者均以原告對該部分土地有通行權存在為前提，應認其請求之基礎事實同一。從而，原告所為訴之追加，於法自無不合，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：伊所有坐落屏東縣○○鎮○○段771 之2 地號土地（下稱系爭771 之2 地號土地），原係伊父蔡丁是所有，由伊因繼承而取得，被告所有坐落同段771 之1 地號土地（下稱系爭771 之1 地號土地），原係被告之父蔡有成所有，嗣後由被告輾轉取得其所有權全部。該兩筆土地均係日據時期由同段771 地號土地分割而來，且伊所有系爭771 之2 地號土地係屬袋地，與公路並無適宜之聯絡，依民法第789 條之規定，伊自得主張無償通行被告所有系爭771 之1 地號土地。退而言之，縱認伊不得主張無償通行被告所有系爭771之1 地號土地，惟與其他周圍地相較，伊通行系爭771 之1地號土地所造成之損害最少，則伊亦得依民法第787 條之規定，主張通行被告所有系爭771 之1 地號土地。又袋地通行權為所有權之擴張，鄰地所有人如有妨阻通行之行為，即屬妨害通行權人所有權之行使，通行權人自得依民法第767 條之規定，請求予以禁止或排除。系爭771 之1 地號土地上現有被告所有門牌號碼屏東縣○○鎮○○里○○街○○號老舊平房，伊通行系爭771 之1 地號土地，以開設寬2.5 公尺之道路為必要，且以通行如附圖所示A 部分所造成之損害最少，則伊自得依民法第767 條之規定，請求被告將系爭土地如附圖所示A 部分面積39平方公尺上之建物拆除，並容忍伊開設道路以為通行等情，並聲明：如主文所示。
三、被告則以：民法物權編於民國34年台灣光復後始在台灣施行，系爭771 之1 及771 之2 地號土地固於日據時期昭和3 年（即民國17年）自同段771 地號土地分割而出，惟依法律不溯及既往原則，民法第789 條於本件應無適用之餘地，且屏東縣○○鎮○○街乃於53年間開闢，在此之前，系爭771 之
1 、771 之2 及同段771 地號土地原均未與公路相鄰，亦即原告所有系爭771 之2 地號土地之不通公路並非因土地分割所致，則原告自不得依民法第789 條之規定，主張對伊所有系爭771 之1 地號土地有無償通行權存在。又系爭771 之1地號土地原係伊父蔡有成所有，於56年5 月16日以贈與為原因移轉登記為伊及蔡朝合、蔡朝勇、蔡天賜共有，每人應有部分各4 分之1 ，嗣後蔡朝合、蔡朝勇、蔡天賜於76年5 月21日以買賣為原因將渠等之應有部分共4 分之3 移轉登記於林育宏，伊再向林育宏買受該應有部分4 分之3 ，經林育宏於76年6 月8 日以買賣為原因移轉登記於伊，至此伊方取得系爭77 1之1 地號土地所有權全部，而系爭771 之2 地號土地原係原告之父蔡丁是所有，於71年間由原告因繼承而取得，足見本件兩造間並未直接發生分割或讓與之行為，依最高法院69年度台上字第2672號判決意旨，並無適用民法第789條之餘地。其次，伊父蔡有成於22年間在系爭771 之1 地號土地上建造之房屋迄今仍然存在，且同段772 之4 地號土地於92年間建造鐵皮屋之前，原告所有系爭771 之2 地號土地均係經由該土地進出，嗣後則改為通行同段765 、762 之6及774 之11地號土地以至公路，原告及其父蔡丁是合計將近
80 年 未通行系爭771 之1 地號土地，足以引起伊之正當信任，認為原告已不欲行使其權利，被告再為行使，顯然有違誠信原則，依最高法院72年度台上字第2673號判決意旨，應認已發生失權效果，而不得再依民法第789 條之規定，主張其對系爭771 之1 地號土地仍有無償通行權存在。再者，系爭771 之1 地號土地上，除有伊父蔡有成所遺現登記為伊所有之4773建號建物外，另有伊增建之未辦保存登記建物，同段765 、762 之6 、762 之5 及774 之11地號土地，則僅以短牆、錏管及塑膠網沿土地界址圍繞，尚未興建房屋，兩相比較，原告通行各該土地所造成之損害較少，則原告依民法第787 條之規定，主張對伊所有系爭771 之1 地號土地有通行權存在，亦非有理由等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用原告負擔。
四、查坐落屏東縣○○鎮○○段○○○ ○號土地，原係兩造之祖父蔡元所有，於日據期期大正2 年（即民國12年）由原告之父蔡丁是、被告之父蔡有成及蔡拋大因繼承而各取得應有部分
3 分之1 ，嗣於昭和3 年（即民國17年）又因分割而由蔡拋大取得771 地號土地，並由蔡有成、蔡丁是各取得系爭771之1 及771 之2 地號土地。蔡拋大分得之771 地號土地於昭和4 年出售並移轉登記於蔡有成及蔡丁是，應有部分各2 分之1 （蔡有成之2 分之1 於58年間由蔡朝和、蔡朝合、蔡朝勇、蔡天賜及原告繼承，各取得10分之1） ；系爭771 之1地號土地於56年間由蔡有成贈與並移轉登記於蔡朝合、蔡朝勇、蔡天賜及原告，應有部分各4 分之1 ，蔡朝合、蔡朝勇及蔡天賜於76年4 月8 日將渠等之應有部分共4 分之3 售與林育宏，並於同年5 月21日辦畢移轉登記，林育宏復於76年
5 月25日將該應有部分4 分之3 售與被告，並於同年6 月8日辦畢移轉登記，而由被告取得系爭77 1之1 地號土地所有權全部；系爭771 之2 地號土地則於71年間由被告因繼承而取得。前述771 地號土地嗣於53年間分出771 之3 地號土地（現為屏東縣○○鎮○○街道路用地），所剩部分於97年2月12日因分割由原告取得771 地號土地，由被告取得771 之
4 地號土地。又系爭771 之2 地號土地上現有原告所有71建號建物（門牌號碼屏東縣○○鎮○○里○○街○○號平房），系爭771 之1 地號土地上現有被告所有4773建號及未辦保存登記建物（門牌號碼屏東縣○○鎮○○里○○街○○號平房），系爭771 之2 地號土地之現況，西鄰系爭771 之1 地號土地，北鄰同段770 之6 地號土地，東鄰同段765 地號土地，南鄰同段762 及772 之4 地號土地，其四周均為他人之土地所圍繞，係屬袋地，與公路並無適宜之聯絡等事實，有土地登記謄本、地謄圖謄本、建物測量成果圖、土地複丈成果圖、建物登記謄本、屏東縣政府58年12月11日屏府建土（港）字第066 號修建證、屏東縣東港鎮公所98年5 月19日東鎮建字第0980005350號函及照片附卷可稽，並經本院會同屏東縣東港地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗測量筆錄、附圖及土地複丈成果圖在卷可憑。
五、本件兩造之爭點為：㈠原告依據民法第789 條及第787 條規定請求通行被告所有系爭771 之1 地號土地，是否有理由？
㈡ 原告請求被告拆除系爭771 之1 地號土地上之建物，是否於法有據？茲分別論述如下：
㈠、按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。」「前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於周圍地因此所受之損害，並應支付償金。」「有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害應支付償金。」「前項情形，如致通行地損害過鉅者，通行地所有人得請求有通行權人以相當之價額購買通行地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。」民法第787 條第1 項、第2 項及第788 條第1 項、第2 項分別定有明文。又「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。」「前項情形，有通行權人，無須支付償金。」民法第789 條第
1 項、第2 項亦設有明文。
㈡、系爭771 之1 、771 之2 地號土地固係於日據時期昭和3 年即民國17年因分割而分別由被告之父蔡有成及原告之父蔡丁是取得，且民法物權編乃於民國34年台灣光復後方施行於台灣。惟民法物權編所定之物權，在施行前發生者，其效力自施行之日起，依民法物權編之規定，民法物權編施行法第2條定有明文，則關於民法物權編施行前取得之物權，其效力自施行之日起，自應依民法物權編之規定（最高法院22年上字第3944號判例意旨參照）。民法第789 條關於無償通行權之規定，所涉及者非為物權本身，而係物權之效力，自民法物權編施行之日起，對於施行前發生之物權，自有其適用。又民法第789 條所謂因土地分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，並不以分割前之土地非屬袋地為限，蓋分割前之土地縱屬袋地，仍得因袋地通行權而通行圍圍地以至公路，若謂分割前之土地為袋地即無民法第789 條之規定，則將無法藉由通行分割後之土地再通行周圍地以至公路，顯非妥當。準此，被告辯稱系爭771 之1 及771 之2 地號土地係於民法物權編在台灣施行前分割，依法律不溯及既往原則，無民法第789 條之適用，且原771 地號土地在分割出系爭771 之1 及771 之2 地號土地前已係袋地，亦無適用民法第789 條規定之餘地云云，均無可採。
㈢、關於民法第789 條之適用，是否須兩造當事人間直接發生分割或讓與之行為？固有謂兩造間未直接發生分割或讓與之行為，則其中一造所有土地若與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，亦無民法第789 條之適用。惟民法第789 條無償通行權之性質為土地之物上負擔，隨土地而存在，不因嗣後部分土地之繼承或再轉讓而歸於消滅，且當事人在讓與或分割土地時通常能預見此種情事，可在讓與價額或分割方法上有所調整，以維護自己之權益，採否定見解，將使受讓人不能享有通行及利用土地之預期利益，至少亦係將容忍通行之不利益轉嫁由其他周圍地所有人負擔，顯有不妥。依此，原告因繼承而自其父蔡丁是取得系爭771 之2 地號土地之所有權，被告因贈與及買賣而輾轉自其父蔡有成取得系爭771 之
1 地號土地之所有權，兩造間就原771 地號土地固未直接發生分割之行為，惟依前述說明，此一情形並非即無民法第78
9 條之適用，被告以此辯稱本件無適用民法第789 條之餘地云云，亦無可採。
㈣、按權利者在相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，應認為有違誠信原則，得因義務人之抗辯，使其權利歸於消滅（最高法院72年度台上字第2673號判決意旨參照）。查系爭771 之1 地號土地上，有民國22年1 月間建造完成之4773建號建物即門牌號碼屏東縣○○鎮○○里○○街○○號平房，嗣後並增建有磚造蓋鐵皮平房，有建物測量成果圖、建物登記謄本及照片附卷可稽，並經本院到場勘驗屬實（見本院卷第26、27、32、35、88、107頁）。對此，原告固主張其前此如採步行方式，均係通過系爭771 之1 地號土地上之房屋，以進出系爭771 之2 地號土地云云，惟此為被告所否認（見本院卷第101 頁），原告復未能舉證以實其說，自難採信，且依原告所述，並非一般正常之通行方法，更與原告於本件所主張之通行方法大相逕庭，被告抗辯原告及其父蔡丁是已將近80年未通行系爭771 之
1 地號一節，應堪置信。是在系爭771 之1 地號土地已建屋將近80年，未供系爭771 之2 地號土地所有人通行使用之下，原告欲再無償通行系爭771 之1 地號土地有，有違誠信原則，依前述說明，應認其無償通行權已歸於消滅，而不得再作此主張。
㈤、原告雖不得主張對系爭771 之1 地號土地有無償通行權存在，惟如前所述，系爭771 之2 地號土地，西鄰系爭771 之1地號土地，北鄰同段770 之6 地號土地，東鄰同段765 地號土地，南鄰同段762 及772 之4 地號土地，其四周均為他人之土地所圍繞，係屬袋地，與公路並無適宜之聯絡，如不通行周圍地將無法到達公路，系爭771 之2 地號土地亦將無法為通常之使用，自應認原告對系爭771 之2 地號土地之周圍地有民法第787 條所定之袋地通行權，方為合理。查原告往西通行系爭771 之1 地號土地，再經由其所有同段771 地號土地，可到達屏東縣○○鎮○○街，往東通行同段765 地號土地，再往南經由同段762 之6 及774 之11地號土地，或經由同段762 之5 地號土地，亦可到達屏東縣○○鎮○○街。
惟通行系爭771 之1 地號土地，其路徑較短，所需土地面積較少（39平方公尺），且系爭771 之1 地號土地上之建物為老舊平房，通行765 、762 之6 及774 之11地號土地，或通行765 及762 之5 地號土地，則路徑較長，所需土地面積較多（65平方公尺），且762 之6 地號土地目前正在興建樓房，762 之5 地號土地則以短牆及塑膠黑網圍繞，均無法通行等情，有地籍圖謄本及照片附卷可稽，並經本院會同屏東縣東港地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗測量筆錄、勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可憑。兩相比較，應以通行系爭771 之1 地號土地造成之損害較少，且原告對系爭771之1 地號土地所喪失者僅為「無償」通行之權利，若捨系爭
771 之1 地號土地而通行其他周圍地，對於其他周圍地所有人亦有不公，本院因認原告依民法第787 條之規定，主張其對於被告所有系爭771 之1 地號土地有袋地通行權存在，應屬可採。
㈥、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」民法第767 條第1 項定有明文。土地所有人取得袋地通行權，或得開設道路時，通行地所有人有容忍之義務，倘予以阻止或為其他之妨害，通行權人得請求予以禁止或排除（最高法院85年度台上字第1781號判決意旨參照）。袋地通行權性質上並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，其禁止或排除請求權之基礎應為民法第
767 條第1 項之物上請求權。查原告對於系爭771 之1 地號土地有袋地通行權存在，而通行其中如附圖所示A 部分可避免系爭771 之1 地號土地割裂為二，亦可避免再通行被告所有同段771 之4 地號土地，可謂係損害最少之處所。且日常生活上使用汽車作為交通工具，已為現今社會極普遍之現象，原告主張在系爭771 之1 地號土地如附圖A 部分面積39平方公尺（寬2.5 公尺）上開設道路以供通行，亦堪謂係屬必要。則原告依民法第767 條第1 項之規定，請求被告將系爭
771 之1 地號土地如附圖所示A 部分面積39平方公尺上之建物拆除，並容忍其開設道路以為通行，於法自屬有據。
六、綜上所述，原告因其所有系爭771 之2 地號土地，與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，有通行被告所有系爭771之1 地號土地如附圖所示A 部分面積39平方公尺之權利，並有在該部分土地開設道路以供通行之必要，惟此為被告所否認，則原告依民法第787 條之規定，請求確認其對被告所有系爭771 之1 地號土地如附圖所示A 部分面積39平方公尺有通行權存在，並依民法第767 條第1 項之規定，請求被告將系爭771 之1 地號土地如附圖所示A 部分面積39平方公尺上之建物拆除，並容忍其開設道路以為通行，為有理由，應予准許。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
民事第一庭 法 官 凃春生正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
書記官 蘇雅慧