臺灣屏東地方法院民事判決 97年度訴字第311號原 告 甲○○被 告 丙○○
乙○○上列當事人間塗銷土地抵押權設定登記事件，本院於民國97年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告間就坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地應有部分二五二０六分之五０００，於民國九十六年十二月十八日就債權擔保金額新臺幣肆佰萬元之抵押權設定行為，應予撤銷。
被告乙○○就前項土地於民國九十六年十二月十八日經屏東縣里港政事務所以屏里字第084330號所為抵押權設定登記應予塗銷。
訴訟費用由被告各負擔二分之一。
事實及理由
一、原告方面：㈠原告主張：原告持有被告丙○○分別於民國96年11月16日簽
發面額新臺幣（下同）24萬元、支票號碼：AA0000000 號、96年12月1 日簽發、面額34萬元、支票號碼AA0000000 號、97年1 月14日簽發、面額32萬元、支票號碼AA0000000 號之支票3 張，合計90萬元（下稱系爭債權），經原告遵期提示而遭退票，原告遂以上開事由向本院聲請對被告丙○○財產在34萬元範圍內實施假扣押，經本院以96年度裁全字第3539號裁定准許在案。詎原告於為被告丙○○提供擔保後，於96年12月20日檢具96年12月11日之土地登記謄本，聲請對被告丙○○所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）及其在臺灣銀行鹽埔分行之存款債權假扣押強制執行之際，因本院先於96年12月20日以屏院惠民執荒字第96執全字第1657號執行命令禁止被告丙○○收取其在臺灣銀行鹽埔分行之存款債權，被告丙○○知悉上情後，為達到減少其積極財產，減弱原告對其求償債權之擔保，而使原告債權不能完全受償之目的，隨即於同年12月18日與其父即被告乙○○勾串，其實質上未自乙○○獲得任何對價，卻以名下所有系爭土地之應有部分25206 分之5000設定擔保債權額400 萬元之借款抵押權（下稱系爭抵押權）予被告乙○○，原告對被告之系爭債權已經本院以97年司促字第1220號支付命令確定，原告欲持上開支付命令對被告丙○○所有系爭土地強制執行之際，於97年4 月14日申請最新土地登記謄本時才發現被告間上開行為。惟被告丙○○與被告乙○○間關於系爭土地之抵押權設定登記行為，其設定當時並未債權存在，乃屬舊債務新設定抵押權，性質上屬無償行為，又被告丙○○除系爭土地外，其餘名下所有同段110 、113 、114 、121 地號土地之面積持分均甚少，亦不足以清償原告之系爭債權，被告間就系爭土地所為抵押權設定行為，顯已害及原告之債權，爰依民法第244 條第1 項及第4 項規定，提起本訴等語，並於本院聲明：如判決主文所示。
㈡對被告抗辯之陳述：被告丙○○從事養殖青蛙生意，有一定
收入，其向被告乙○○所借款應該已經還清。系爭土地應是被告丙○○所有，且被告亦承認系爭抵押權設定之時，並無任何借款之情事，故系爭抵押權之設定實屬無償行為。至於被告乙○○抗辯系爭土地是信託登記給被告丙○○，亦未舉證證明，況且父子間贈與土地也是常有之事，而被告乙○○自承丙○○每月會固定給伊收入還錢，與信託內涵不符，足可證明其等間就系爭土地並非信託登記給丙○○所有。
二、被告方面：㈠被告丙○○則以：原告持有之3 張支票確為其簽發，但是該
3 張支票是借給訴外人鄭智遠，而由鄭智遠持票向原告借款，其與原告間實質上無何債權債務關係。而系爭土地當初購買當時確有向父親乙○○借款300 萬元，只是最近才設定系爭抵押權予父親乙○○，系爭土地實質上並非伊所有等語置辯，並聲明：駁回原告之訴。
㈡被告乙○○則以：系爭土地當初是因為其擔任弟弟之連帶保
證人，其代弟弟償還債務，故弟弟才將土地移轉給伊，伊遂將系爭土地信託登記給兒子丙○○所有名義。但因為擔心兒子從事事業在外可能亂花錢，才辦理系爭抵押權設定登記。兒子向伊借錢之時，其身上亦無錢可借兒子等語置辯，並聲明：駁回原告之訴。
三、經查：㈠原告主張因持有告丙○○簽發支票取得系爭債權90萬元，並經本院以96年裁全字第3539號民事裁定准許在34萬元範圍對被告丙○○得為假扣押執行，其並先於96 年12 月11日申請系爭土地之土地登記謄本，當時尚無系爭抵押權設定，其於同年12月19日對被告丙○○聲請假扣押強制執行，之後本院於96年12月20日對被告丙○○核發屏院惠民執荒字第96執全1657號禁止收取命令，而被告間於96年12月18日就系爭土地應有部分25206 分之5000設定擔保債權400 萬元之普通抵押權，原告於97年4 月14日重新申請系爭土地之土地登記謄本時才知悉上情等情，業據提出支票及退票理由單、本院96年度裁全字第3539號民事裁定、96年12月20日屏院惠民執荒字第96執全字第1657號執行命令、96年12月11日之土地登記謄本、97年4 月14日之土地登記謄本、96年12月19日假扣押強制執行聲請狀等件為證，本院並依職權調閱被告間就系爭土地設定系爭抵押權之相關申請文件，及被告之財產明細。而被告丙○○對於原告持有之支票為伊所簽發亦未否認，及被告間對於系爭土地於96年12月18日設定有系爭抵押權亦未爭執，僅以前詞置辯，則原告確為被告丙○○之債權人，對被告丙○○有90萬元之系爭債權，而於96年12間聲請假扣押強制執行時，系爭抵押權尚未設定，而原告於97年4月14日知悉有設定系爭抵押權之情事，據而提起本訴，尚未逾1 年之除斥期間，有96年12月11日及97年4 月14日之土地登記謄本可稽（分見本院卷第9 頁、第14至15頁），則原告提起本訴自屬合法而應予准許。
㈡、次查，被告間就系爭土地所設定之系爭抵押權為舊債務新設抵押權，為被告自認在卷（見本院卷第45至46頁），而按「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之。」最高法院著有51年度台上字第3528號判例可供參考。而原告主張被告間就系爭土地所為抵押權設定行為係就舊有債務新設定抵押權，亦為被告所不否認，則被告間就系爭土地所為系爭抵押權之設定行為，參酌前揭最高法院判例意旨，屬於無償行為，而被告丙○○所有財產除系爭土地外，雖尚有坐落屏東縣○○鄉○○段110 、113 、
114 、121 地號等4 筆土地，而前揭4 筆土地價值雖達,5082,621 元，如加計系爭土地之價值則達3,700,791 元，此經本院依職權調閱被告丙○○之財產明細，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可參（見本院卷第54至55頁），然除系爭土地外，前開民意段110 、113 、114 、121 地號土地均經被告設定有系爭抵押權存在，亦為被告所不否認，並有土地登記謄本可憑（本院卷第67至70頁），況且系爭土地上尚有訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司之第一順位最高限額抵押債權100 萬元，該5 筆土地均經設定有系爭抵押權存在，倘系爭抵押權未經塗銷，即便對之求償，原告之90萬元系爭債權亦未能獲償，原告主張被告間就系爭土地所設定抵押權行為之無償行為，顯已妨害原告之系爭債權受償自屬可採。
四、綜上所述，原告之前揭主張既屬可採，從而原告於97年4 月14日申請系爭土地之土地登記謄本時，知悉被告間之無償行為後，隨即於同年5 月27日具狀請求撤銷被告間之無償行為及塗銷抵押權設定行為，未逾1 年之除斥期間，其聲明於法有據，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及立證方法，經核於判決不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85 條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 7 日
民事第一庭 法 官 潘快正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）
書記官 黃麗燕中 華 民 國 97 年 10 月 7 日