臺灣屏東地方法院民事判決 97年度訴字第369號原 告 乙○○訴訟代理人 林幸郎律師被 告 丙○○訴訟代理人 陳清朗律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國98年5 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告於民國（下同）92年10月2 日攜帶原告土地所有權狀及印鑑證明至屏東縣恆春地政事務所聲請抵押權登記，將原告所有坐落屏東縣○○鄉○○段882 、882 －2 土地（下稱系爭土地）持分各2 分之1 設定抵押債權新台幣（下同）10
0 萬元，清償日期93年9 月30日，期間無利息；惟原告並未於92年10月1 日向被告借款，而92年10月10月6 日被告曾陪同原告至屏東縣恆春郵局提領原告存款99萬元，同日被告匯入922, 032元至原告牡丹郵局0000000 、0000 0 00 帳號之款，係原告存款，非向被告所借之款。被告利用原告與訴外人汪正松（系爭土地共有人）委託代書蘇喬英（即蘇秀春）辦理系爭土地所有權持分登記之機會，於取得所有權狀及印鑑證明自行虛設抵押權登記並聲請拍賣抵押物（本院96年度執字第33349 號拍賣抵押物強制執行事件）。被告明知原告未向其借款10 0萬元，竟向屏東縣恆春地政事務所聲請抵押權登記，損害原告權益，原告已向貴院提起自訴（97年度自字第1 號偽造文書案件）。
（二）被告於92年10月6 日代原告領取恆春郵局99萬元後，只交付原告3 萬元，餘款96萬元未交還，茍抵押權存在，原告則主張代領存款部分與抵押債權抵銷。上開系爭土地抵押權既係虛設，又無交付借款之事實，則有消滅或妨害債權請求之事由，爰依強制執行法第14條規定提起異議之訴。為此，聲明：1 、確認被告就原告所有系爭土地持分各2 分之1 抵押債權100 萬元不存在。2 、屏東縣恆春地政事務所恆字第059300號抵押設定登記不存在。3 、本院96年度執字第33349號被告與原告間拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷。
二、被告抗辯：
（一）兩造就約定借款100 萬元，清償日期及以系爭土地之權利範圍各二分之一辦理抵押權設定契約等達成合意，並由訴外人蘇秀春代書事務所將資料打好後，始由兩造於抵押權設定契約書上簽名、蓋章，原告對於上開契約書及辦理登記申請書上之簽名及印章亦均承認係其所親簽及印章之真正，且原告亦自承兩造係至蘇秀春代書事務所辦理，嗣後因委託代書辦理費用問題，由兩造於92年10月2 日自行辦理設定抵押權登記，被告自無盜用印鑑章而虛設抵押債權登記之情事。又原告向鈞院提起自訴被告涉犯偽造私文書等罪嫌案件，業經鈞院以97年度自字第1 號判決被告無罪，嗣經台灣高等法院高雄分院97年度上訴字第1456號及最高法院98年度台上字第
333 號均維持如原判決而告確定在案。
（二）被告交付100 萬元借款前，因原告之前積欠被告債務及被告代為墊付代書費、設定費等費用，兩造於結算後，被告需再給付原告92萬2032元，上述代墊費用，原告亦不爭執係由被告支付，而由結算後係92萬2032元之金額（非整數），足資證明；再者，被告與原告於達成借款合意後，為籌得款項借給原告，而向其男友甲○借錢，甲○知道原告以土地設定抵押，乃應允借錢給被告，期限1 年，被告與甲○即於92年10月6 日至安泰商銀行鳳山分行自懋豐企業行即甲○之帳號00000000000000號帳戶內提領97萬元，旋又於同日下午2 時45分許將所提領97萬元轉匯入被告恆春郵局帳戶0000000-000000 0號帳戶內，被告再於同日下午3 時42分許，至林園郵局提領92萬2032元並匯至原告之牡丹郵局帳號0000000-0000
000 號帳戶內，有郵政國內匯款執據、台灣郵政股份有限公司屏東郵局函附之原告上開牡丹郵局帳戶及被告上開恆春郵局帳戶之客戶歷史交易清單、安泰商業銀行鳳山分行函附之懋豐企業行甲○上開帳戶交易明細表、安泰商業銀行存摺類存款取款憑條、匯款委託書在卷可稽。故原告積欠被告100萬元之債務於93年9 月30日之清償期日屆至仍未清償，被告自得依兩造間抵押權設定契約等相關資料提出拍賣抵押物之強制執行程序。原告提起本件異議之訴，顯無理由，為此，聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告向本院刑事庭提起被告有關本件之偽造文書自訴案件，業經本院97年度自字第1 號判決被告無罪，嗣經台灣高等法院高雄分院97年度上訴字第1456號及最高法院98年度台上字第333 號均維持如原判決而告確定。
（二）92年10月1 日抵押權設定契約書上原告之簽名及印鑑章均屬真正。
（三）辦理前項抵押權設定登記之申請書上所蓋印鑑章及印鑑證明均屬真正。
（四）92年10月6 日下午2 時44分許，訴外人甲○於至安泰商業銀行鳳山分行之帳號00000000000000號帳戶內有提領97萬元後轉匯入被告恒春郵局帳戶000000000000000 號帳戶內，嗣於同日被告匯款92萬2032元至原告之牡丹郵局帳號000000000000000 號帳戶內。
（五）被告以原告尚未清償100 萬元債務而向鈞院執行處提起96年度執字第33349 號兩造間拍賣抵押物強制執行事件。
四、兩造爭執之事項：
（一）被告是否盜用原告之印鑑章，偽造抵押權設定契約書、土地登記申請書而就系爭882 及882 之2 地號二筆土地權利範圍各二分之一為虛偽債權100 萬元之抵押權設定登記？
（二）被告於92年10月6 日有無代原告領取恆春郵局存款99萬元後持有其中96萬元而未返還原告？原告主張被告持有96萬元未還部分與抵押債權抵銷，有無理由？
五、本院之判斷：
（一）經查系爭土地於92年10月7 日設定抵押權登記，被告為權利人、設定義務人為原告，擔保債權總額為100 萬元、清償日期為93年9 月30日之事實，有原告提出之系爭土地登記謄本、92年10月6 日土地登記申請書、抵押權設定契約書、原告身分證影本、印鑑證明影本（見卷第6 －9 頁、第41－47頁）等為證，經核與屏東縣恆春地政事務所97年8 月4 日屏恆地一字第0970004557號函附資料相符（見卷第20－27頁），並為兩造所不爭執，此部分堪信為真實。
（二）本件之爭點為被告是否盜用原告之印鑑章偽造抵押權設定契約書、土地登記申請書而就系爭土地權利範圍各二分之一為虛偽債權100 萬元之抵押權設定登記？茲審酌如下：本件原告主張其並未向被告借款100 萬元；詎被告竟於92年10月2 日攜帶未歸還原告之系爭土地所有權狀及印鑑證明至屏東縣恆春地政事務所申請將原告所有系爭土地持分各2 分之1 設定抵押債權100 萬元，清償日期93年9 月30日，期間無利息之虛設抵押權登記，因而向本院提起對被告偽造文書自訴案件等情；惟查⑴該刑事案件業經本院以97年度自字第
1 號判決被告無罪，並經台灣高等法院高雄分院97年度上訴字第14 56 號及最高法院98年度台上字第333 號分別駁回原告之上訴而告確定在案，本件於審理中已調取該刑事卷宗核閱屬實，並為兩造所不爭執，堪信為真實。⑵依據辦理系爭土地抵押權設定登記之代書蘇秀春（原名蘇喬英）在本件審理中到庭證稱：辦理抵押權設定登記必須要有權狀、印鑑證明等完整之資料，系爭土地抵押權之書面資料是伊書寫的，其上有原告之簽名，辦理之手續費經伊查閱存摺及本件檔案資料，是被告支付的，伊在刑事案件中有出庭作過證，刑事案件中有相關收據等語（見卷第114 －116 頁）及據其於本院97年度自字第1 號刑事案件中證稱：其現在對於被告與自訴人有無於92年10月1 日前往其事務所辦理土地抵押權設定一事，並無印象，但自訴人於1 、2 個月前為了本案去找伊後，因為其已無印象，就去翻卷宗，有看到本件抵押權設定之資料；抵押權之資料係其辦公室的小姐寫的，一般辦理抵押權設定時，其都會請事務所小姐把資料先填好，再請當事人簽名、蓋章，都是當天列印好契約書，就給當事人簽名；代書受委任處理抵押權設定，僅依當事人雙方之意思填寫，不會管當事人實際上有無借貸；本件因為被告自己擔任代理人，故只收手續費2,500 元等語。並有92年10月6 日經收款項明細表、屏東縣地政規費收據各乙紙附於該刑事卷可稽。次查原告於該刑案審理中自承：代書叫伊在上開抵押權設定契約書上簽名，伊就簽名，當時丁○○（原告之同居人）有一起去等語（見本院刑事卷宗第76頁）。復查兩造亦對92年10月1 日抵押權設定契約書上原告之簽名及印鑑章與辦理前項抵押權設定登記之申請書上所蓋印鑑章及印鑑證明之真正，均不爭執，足證代書蘇秀春有受託辦理系爭土地抵押權登記事宜及收取被告代墊之相關手續費用。⑶查被告為籌得款項借給原告，向訴外人甲○借錢，甲○即於92年10月6 日下午2 時44分許，至安泰商業銀行鳳山分行自懋豐企業行即甲○之帳號00000000000000號帳戶內提領99萬元，旋又於同日下午2 時45分許將97萬元匯入被告恆春郵局帳戶0000000-000000 0號帳戶內，被告再於同日下午3 時42分許，至林園郵局提領92萬2,032 元並匯至原告之牡丹郵局帳號0000000-000000 0號帳戶內之事實，業據證人甲○於分別於該刑事案件審理中及本院審理中（見卷第88－89頁）結證屬實，並有郵政國內匯款執據、台灣郵政股份有限公司屏東郵局函附之自訴人上開牡丹郵局帳戶及被告上開恆春郵局帳戶之客戶歷史交易清單、安泰商業銀行鳳山分行函附之懋豐企業行甲○上開帳戶交易明細表、安泰商業銀行存摺類存款取款憑條、匯款委託書、本院97年6 月11日公務電話紀錄各1 份附於本院97年度自字第1 號刑事卷內可稽，核與本院函請安泰商業銀行鳳山分行於97年9 月3 日（97）安鳳字第9770393 號函附之甲○存款明細表、匯款傳票影本等文件相符。又原告亦不爭執被告匯款92萬2,032 元至原告之牡丹郵局帳戶。⑷次查被告辯稱：其交付100 萬元借款前，因原告之前積欠被告債務及被告代為墊付代書費、設定費等費用，兩造於結算後，被告需再給付原告92萬2032元等語，此據證人即代書蘇秀春到庭證稱：「我查閱存摺及本件檔案資料發現手續費用1500
0 元是由被告支付的，入帳日期是10月7 日，另外一筆是10月2 日1080是之出的規費。」（見卷第116 頁）等語，足證被告確有代墊本件之手續費及規費，原告對此亦未加爭執，應認被告所辯可採。則從上情以觀，足以證明系爭抵押債權
100 萬元及抵押權之設定並非虛偽。
（三）原告另指稱被告於92年10月6 日有代原告領取恆春郵局存款99萬元後，拿3 萬元給原告轉交熊施麗貞，其餘96萬元未返還原告，因而主張被告持有96萬元未還部分與抵押債權抵銷云云，上情雖經原告聲請證人熊丁○○（即丁○○）、戊○○到庭作證；惟被告則否認之，並辯稱：「當時是原告及證人熊施麗貞與我同時開一部車去郵局，是原告拜託我陪同他去郵局領錢，且原告與熊丁○○是同居關係，99萬元是郵局人員親手交給原告，證人戊○○當時並不在場。」等語。經查：⑴被告於92年10月6 日下午至林園郵局提領92萬2,03
2 元匯至原告之牡丹郵局帳號000000 0-000000 0 號帳戶內之事證，業如前述，設若被告於當日上午有拿走原告提領之99萬元（其中3 萬元當場還丁○○），應不致再於當日下午自其帳戶內提領92萬2, 032元匯至原告之帳戶之理，何況兩者之款並不相當，且原告之帳戶既有鉅額存款，又何須領給被告後，再由被告於當日匯還，縱或被告是向原告借錢（見本院刑事卷第94頁證人丁○○證稱被告要向原告借錢，並於領得99萬元後還給證人3 萬元），亦不可能當日借當日還，此情顯然均有悖於常理。⑵原告在本院審理中指稱被告說要向伊借4 萬元，而與伊到郵局領錢等語；惟問以：只借4 萬元，為何要填領99萬元？則答以：「當時我喝了酒，所以我不知道情形。」（見卷第32頁）。另據證人丁○○及戊○○於本院審理中均證稱被告有在櫃台填寫單子（領款單），並不清楚是否領錢，且未能證明被告有取走96萬元。次查丁○○亦在本院刑事案件審理中證稱：「我拿到3 萬元後就一起離開郵局，我沒有看到被告有領到99萬元。」等語（見刑事卷第94頁）。由上開原告之詞及證人之證述，均難證明被告有取走原告之96萬元。⑶本件既然不能證明被告有取走原告所稱存款96萬元未還，則原告主張與系爭抵押債權抵銷云云，即非有據。
六、綜上所述，原告依強制執行法第14條規定提起異議之訴，請求：1 、確認被告就原告所有系爭土地持分各2 分之1 抵押債權100 萬元不存在。2 、屏東縣恆春地政事務所恆字第059300號抵押設定登記不存在。3 、本院96年度執字第33349號被告與原告間拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷，並無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 3 日
民事第二庭 法 官 胡晏彰正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 6 月 3 日
書記官 郭松菊