臺灣屏東地方法院民事判決 97年度訴字第526號原 告 甲○○即反訴被告 號訴訟代理人 孔福平律師被 告 丙○○○即反訴原告訴訟代理人 陳平如律師上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國99年5 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
反訴被告應就屏東縣屏東地政事務所民國九十八年一月七日複丈成果圖即附圖一所示編號644-35地號之位置，協同辦理登記為64
4 地號，面積為三千三百平方公尺並所有權人為反訴原告。訴訟費用及反訴訴訟費用均由原告即反訴被告負擔。
事實及理由
壹、本訴部份：
一、原告起訴主張：㈠坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地分割前原為訴外人邱
振福所有。邱振福育有三子，老大即訴外人邱信昌（即原告甲○○之祖父）、老二即訴外人邱增昌（訴外人乙○○之父親）、老三即訴外人邱端昌（即被告之夫）。邱振福於民國57年10月19日將原644 地號土地辦理分割，分割為644 地號、面積2,716 平方公尺（下稱系爭644 地號土地），644-34地號、面積1,650 平方公尺，644-35地號、面積3,384 平方公尺（下稱系爭644-35地號土地），均仍登記為邱振福所有。可見前述三筆土地之地號、面積、所有權人均無錯誤；嗣於66年8 月10日邱振福將其中之系爭644-35地號、面積3,38
4 平方公尺土地以「買賣」為原因辦理所有權移轉所有權予原告之父即訴外人邱文善，顯見系爭644-35地號土地之取得所有權並錯誤；邱文善再於85年9 月24日以贈與為原因移轉為訴外人李月蘭所有，李月蘭於89年11月4 日以贈與為原因移轉登記為原告所有；原告則於94年3 月7 日將之設定抵押權於臺灣土地銀行股份有限公司（下稱臺灣土地銀行）以為貸款擔保；而於前案即本院90年度訴字第645 號土地所有權移轉登記事件中提出為證之覺書，其做成日期為67年6 月4日，係在邱文善取得系爭644 地號土地權利之後，且證人曾天來於前案亦證稱：覺書是邱文善找伊寫的，邱端昌在現場也同意覺書內容，伊是依照邱文善意思來繕寫覺書內容，邱端昌兄弟要分產，所以才會寫覺書，原來只有644 地號分成
3 筆土地，當初分割伊不清楚，當時644-35地號土地中之76
6 平方公尺約八厘地將來要分給邱端昌，因邱文善多分約八厘地，邱增昌分得644-34地號土地，是否為伊送件登記已不記得等語，當初邱振福將同段644-34地號、面積1,650 平方公尺土地移轉所有權登記予邱增昌，而系爭644-35地號、面積3,384 平方公尺土地則仍登記為邱振福所有，即邱信昌（64年2 月7 日死亡）本未受分配。嗣後邱振福始於66年10月
6 日以買賣為原因，將系爭64 4-35 地號土地移轉於原告之父邱文善。由於邱信昌為邱振福之長子，邱振福保留系爭644-35地號土地為老本，又邱振福為邱端昌所扶養，也因此邱端昌在邱振福所保留老本即644-35地號土地耕種，待邱振福去世，邱端昌即向邱文善要求給付其扶養邱振福之生活、醫療暨相關支費，邱文善因而與邱端昌協商以系爭644-35地號土地提供766 平方公尺（即約八厘地）給邱端昌，此即67年
6 月4 日邱文善具覺書給邱端昌收執之由來。而被告之訴訟代理人於前案中亦主張「八厘地不是邱信昌多分的，是被繼承人邱振福自已留用，並聲明要留給將來照顧他的人及支付喪葬費用的人，邱端昌是負責照顧邱振福的人」等語，顯見被告於前案亦未否認覺書所記載當時644-35地號土地中之76
6 平方公尺約八厘地將來要分給邱端昌之事實。另名證人邱增昌於前案亦證述：八厘地是當初要分給邱信昌，因為邱信昌要奉養父親，後來邱信昌沒有奉養父親，是由邱端昌奉養，所以要補分給邱端昌，八厘地在父親未過世前就辦理分產過戶等語，可見系爭644-35地號土地、面積3,38 4平方公尺之土地，於邱振福死亡前已分由老大邱信昌取得辦妥所有權移轉登記，其中八厘地保留給奉養邱振福之人，並約定將來可分割時，無條件分給邱端昌，並無錯誤登記之情。至於證人邱增昌前案證稱原644 地號土地由東面依序上中下由老大邱信昌、老二邱增昌、老三邱增昌分配之位置，丙○○○現在使用位置是要分給邱端昌，甲○○現在使用位置是要分給邱新昌，以證人當時精神狀況已不佳，此部分證述與事實相悖而不足採。
㈡再者，於屏東縣屏東地政事務所91年9 月30日屏所地二字第
0910016216號函亦明載系爭644-35地號土地，依地籍圖面積計算為2,760 平方公尺，與登記面積3,384 平方公尺不符，乃屬辦理地籍圖線更正之問題，非登記有錯誤，故被告係無權占有，爰依民法第767 條提起本件訴訟，並於本院聲明：
⒈被告應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地如附圖二所示編號（B ）部分面積2,555 平方公尺（配賦後面積2,
608 平方公尺）土地上之地上物除去，並將上開土地交還原告。⒉前項請求，原告願供擔保，請准為假執行之宣告。
㈡對被告抗辯之陳述：
系爭644-35地號土地係邱振福於66年10月6 日將整筆土地移轉登記予邱文善，被告主張邱振福於57年間將原644 地號土地分3 筆時，即將系爭644-35地號土地現地實地分予邱端昌，將644 地號土地現地實地分配予邱信昌，遽而推論644 地號土地與644-35地號土地，係屬登記錯誤，洵屬無據。
二、被告則以：㈠原告雖起訴請求排除侵害，但根據最高法院87年台上字第24
41號判例意旨，土地法所為登記，縱使有登記無效之原因，在該登記未經依法塗銷以前，固仍不失其效力，惟該登記如有土地登記規則第122 條所定登記錯誤情形，而應由地政機關更正登記者，其因錯誤登記為所有權之名義人及本於繼承關係而誤登記為所有權之人，自不因該登記錯誤取得所有權，並受土地法第43條規定之保護，而本件前因系爭土地登記錯誤請求更正登記事件，已於本院90年訴字第645 號訴訟案中，經兩造及地政機關人員到庭作證，確認系爭土地屬登記錯誤，並系爭644-35地號及644 地號兩筆土地之登記簿記載均與地籍圖不符，證明系爭土地確係登記錯誤，是故，系爭
2 筆土地在經地政事務所更正登記前，或在循民事訴訟程序判決應為如何之更正登記前，兩造土地所有權在實際土地上之位置、面積、界址等應係均尚未確定，原告不得請求被告交還土地並移去地上物。
㈡再者，原告已於94年3 月7 日以系爭644-35地號土地向台灣
土地銀行股份有限公司（下稱台灣土地銀行）設定抵押貸款最高限額240 萬元，原告應係以其現在所實際使用之系爭644地號土地提供銀行估償、鑑價、設定抵押放貸，卻又提起本件訴訟，請求被告將現況實際使用之系爭644-35地號土地交付原告，有違反誠信原則。原告於所提出之90年9 月26日民事反訴狀及90年10月22日民事補正反訴狀中均已陳述，原告於系爭644-35地號土地上之應有面積為2,608 平方公尺，而原告前向台灣土地銀行設定抵押貸款之土地面積則為3,38
4 平方公尺，已逾越原告在系爭644-35地號土地上之應有面積，而侵越系爭644-35地號土地上非屬原告所應有之土地面積，故原告應先向抵押貸款銀行清償塗銷前開抵押權登記，否則原告在本件訴訟，即已有違民法第148 條誠實信用公平原則。又原告在系爭土地上之應有面積為2,608 平方公尺，而原告本件所訴請交付之土地面積為系爭644-35地號土地之全部面積3,384 平方公尺，請求之面積亦逾越其應有面積，原告之本件起訴亦為無理由等語置辯，並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地原為一筆土地，邱振福於
57年間，特分成三筆土地，將土地分配與邱信昌、邱增昌、邱端昌。當時經現地實地分配，現土地登記簿登記為644-35地號土地，當時係現地分配與邱端昌所有，而由邱端昌及其家人相沿使用40年迄今。現登記為644-34地號土地分配與邱增昌所有，亦由其與家人相沿使用40年迄今。現登記為644地號土地，當時係現地分配予邱信昌所有，亦由邱信昌與其家人相沿使用40年迄今。前述各受分配之土地，均各由兩造按現況位置耕作使用40年迄今，為兩造不否認之事實。依諸前述自57年分配土地迄今，兩造均按其分配位置之土地相沿使用40年之土地實際使用現況，足資證明現土地登記簿登記為644-35地號土地當時係實際分配與邱端昌，現登記為644-34地號土地當時係實際分配邱增昌所有，現登記為644 地號土地當時係實際分配與邱信昌所有，有證人邱增昌在本院90年度訴字第645 號土地所有權移轉登記事件之，90年12月11日言詞辯論期日中證述可稽。且當時邱振福係特別將一筆土地切分成三筆土地，最初目的將三筆土地各分配給三兄弟分別使用，三兄弟自必係各按其分配位置開始使用，此乃現地實際分配使用，且係最初開始各按分配位置使用，理應不可能發生錯誤。其後兩造之土地登記位置與當初所分配使用之位置不符，發生錯誤，應係其後之土地登記發生錯誤。兩造之本件土地登記錯誤事件，前於本院90年度訴字第645 號土地所有權移轉登記事件，經本院及地政機關多次協調均未能協調成功。依最高法院70年台上字第64 1號判例意旨：「土地法第六十九條規定由地政機關更正登記之錯誤或遺漏，係指登記之錯誤或遺漏，不涉私權爭執之情形而言。如果登記是否錯誤或遺漏，涉及私權之爭執，則主張因登記錯誤或遺漏而受有不利益之一方，得訴請他方同意辦理更正，殊無疑義」。本件土地登記錯誤請求更正登記事件，涉及私權之爭執，且本件土地登記錯誤請求更正登記，於兩造權利均有利害關係，依最高法院95年台上字第83號、82年台上字第145號、70年台上字第641 號、70年裁字第290 號等判例意旨，是以，反訴原告自得提起本件反訴，請求反訴被告協同辦理更正登記等語，並於本院聲明：反訴被告應就屏東縣屏東地政事務所98年1 月7 日複丈成果圖所示編號644-35地號之位置，協同辦理登記為644 地號，面積為3,384 平方公尺，所有權人為反訴原告。
㈡對反訴被告抗辯之陳述：
反訴被告所謂57年10月9 日土地辦理分割登記，644 地號、644-34地號、644-35地號三筆土地所有權人均係登記為邱振福名下，此有不實，似係已知土地登記錯誤而有意混淆。承前所述，本件乃邱振福與其三子現地實地先已確定三兄弟之土地分配位置，於其後辦理土地登記時而發生將644 地號與
644 之35地號土地所有權人互為登記錯誤，故關於邱文善之登記亦是沿襲原邱振福之錯誤登記而來。反訴被告執此錯誤土地登記為其主張所有之依據，自屬無理。
二、反訴被告則以：㈠土地法第68條第1 項及69條所稱登記錯誤，係指登記事項與
登記原因證明文件所載內容不符者（土地登記規則第13條）。而土地總登記後，土地權利有移轉，分割、合併、設定、增減或消滅時，應由權利人及義務人會同聲請變更登記（土地法第72條及73條第1 項），聲請為土地權利變更登記，應依土地登記規則第34條，提出申請登記相關文件，經地政機關審查證明無誤，應即登記於登記簿發給土地所有權狀（土地法第75條）。土地權利經登記機關依本（土地登記）規則登記於登記簿並校對完峻，加蓋登簿及校對人員名章後為登記完畢（土地登記規則第6 條、第62條）。邱振福於57年10月19日將原644 地號土地辦理分割，變更標示為：系爭64 4地號，面積2,716 平方公尺，644-34地號，面積1,650 平方公尺，系爭64 4-35 地號，面積3,384 平方公尺，所有權人均為邱振福，並均取得新所有權狀。顯見邱振福將644 地號土地，分割為644 、644-34、644-35地號土地，三筆土地之地號、面積、所有權，均無錯誤。後邱振福將系爭644-35地號，面積3,384 平方公尺土地全部以買賣為原因，將土地所有權，移轉登記予邱文善，邱文善並取得所有權狀，邱振福並繳銷該所有權狀。顯見邱振福、邱文善間就系爭土地地號、面積、所有權人之移轉變更登記，亦無錯誤。
㈡至於系爭644-35地號土地，依地籍圖計算面積為2,760 平方
公尺，與土地登記簿面積3384平方公尺不符，則屬地籍圖面與登記面積不符，「為釐整地籍…，俾辦理地籍線更正」之問題。系爭土地「地號」、「土地面積」、「所有權人名義」本無登記錯誤，即無更正登記之問題。反訴原告遽以主張「登記錯誤」顯屬無據。再者系爭644-35地號，面積3,384平方公尺土地全部，係於66年10月6 日移轉登記於邱文善，亦顯見覺書日期67年6 月4 日，係在邱文善取得系爭土地所有權之後。依該覺書所載，亦顯見邱文善、邱端昌，就邱振福將系爭64 4-35 地號，面積3,384 平方公尺之土地，移轉所有權登記予邱文善之事實，知悉並無爭執。且經證人曾天來於前案證述：「覺書是邱文善請我寫的，邱端昌也在場也同意覺書內容，我是依邱文善的意思來繕寫覺書內容，邱端昌兄弟要分產，所以才會寫覺書，原來只有644 地號分割成三筆，當初分割時我不清楚，覺書是我寫的，有無送件登記，我不清楚。當時644-35地號，其中之766 平方公尺（即約八厘地）將來要分給邱端昌，因邱文善多分約八厘地（即約
766 平方公尺），邱增昌分得644-34地號，本件是否我送件登記，我已不記得」。該事件原告（即本件被告）訴訟代理人，亦稱「八厘地不是邱信昌多分的，而是被繼承人邱振福自己留用，並聲明要留給將來照顧他的人及支付喪葬費用的人，邱端昌是負責照顧（邱振福）的人」，亦即自承該覺書內容所載「當時64 4-35 地號土地（面積3384平方公尺），其中766 平万公尺（即約八厘地）將來要分給邱端昌」之約定事實。邱增昌亦證稱：「八厘地是當初要分給邱信昌，是因為（即信昌）要奉養父親（邱振福），但後來邱信昌沒有奉養父親，父親是由邱端昌奉養，所以後來要補分給他（邱端昌），八厘地在父親未死亡前就辦分產過戶」。綜上事證具見644-35地號土地，面積3,384 平方公尺，於邱振福去世前即已分妥由老大邱信昌取得，並辦妥移轉登記該筆土地，其中保留八厘，係約定邱信昌要奉養父親邱振福，後來邱信昌未奉養邱振福，而由邱端昌奉養，所以後來邱信昌之子邱文善立下覺書，給邱端昌收執，約定該筆土地，其中八厘地於可以分割時，無條件將八厘地分割移轉登於邱端昌所有，事證明確。邱振福將原644 地號土地分成三筆，其中系爭644- 35 地，具體明確，二次權利變更登記，均無違土地權利變更登記申請之原意，至於邱增昌於前案證述時已精神狀況不佳，其所證：「當初分成由東面依序上中下三筆依序由老大邱信昌、老二是我（邱增昌）及老三邱端昌分配位置，原告（本件反訴原告）丙○○○現在佔用的位置，就是要分配給邱端昌，被告（本件反訴被告甲○○）現所使用的位置，是要分給邱信昌的位置」乙節，顯與所舉上揭事證，明顯有悖，邱增昌此部分之證述，本無足取等語置辯，並於本院聲明：反訴原告之訴駁回。
參、下列事項為兩造所不爭執，並有地籍圖謄本、土地登記謄本、臺灣土地銀行股份有限公司貸款授信申請書、個人資料表、放款調查報告授信審查記錄表、他項權利證明書、財團法人金融聯合徵信中心之貸放明細表、抵押權設定契約書、借據等件在卷可稽，復經本院會同兩造勘驗現場，製有勘驗筆錄、現況略圖、現況照片附卷足憑，並囑託屏東縣屏東地政事務所派員實施測量，有屏東縣屏東地政事務所98年1 月7日屏所地二字第0980000144號函所附複丈成果圖在卷可參（分見本院卷第5 至12頁、第87至90頁、第34至36頁、第64至67頁、第78至79頁、第62頁、第139 至152 頁）。
一、坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地原為邱振福所有，邱振福育有長子邱信昌、次子邱增昌、三子邱端昌。前開土地之後分割為644 、644-34、644-35地號等3 筆土地，前述3筆土地現在所有權登記名義人644 地號土地於70年12月3 日以「繼承」為原因移轉登記為被告丙○○○所有（原為其夫邱端昌所有）、644-34地號土地於94年9 月28日以「贈與」為原因移轉登記為第三人乙○○所有（原為其父邱增昌所有）、644-35地號土地89年10月21日以「贈與」為原因移轉登記為原告甲○○所有（原為其父邱文善所有）。登記面積分別為644 地號：2,716 平方公尺；64 4-35 地號：3,384 平方公尺；644-34地號：1,650 平方公尺。
二、邱振福於66年8 月10日將系爭644-35地號、面積3,384 平方公尺土地以「買賣」為原因辦理所有權移轉所有權予原告之父親邱文善，邱文善再於85年9 月24日以贈與為原因移轉所有權予李月蘭所有，李月蘭於89年11月4 日以贈與為原因移轉所有權為原告所有。
三、如附圖一所示編號644-35部分圖上面積2,639 平方公尺（登記面積：3,384 平方公尺、配賦後面積2,694 平方公尺）現為被告即反訴原告丙○○○占有種植檳榔樹等作物；另如附圖一所示編號644-34⑵部分面積978 平方公尺亦為被告即反訴原告占有使用中；如附圖一所示編號644 ⑴部分圖上面積2,163 平方公尺（配賦後面積2,208 平方公尺）現為原告即反訴被告甲○○占用種植竹子；如附圖一編號644-34 ⑵ 部分圖上面積978 平方公尺（配賦後面積998 平方公尺）及64
4 ⑵部分圖上面積1,173 平方公尺（配賦後面積1,198 平方公尺）現為乙○○占用種植竹子中。
四、原告即反訴被告將系爭644-35地號土地於94年3 月7 日向臺灣土地銀行設定抵押權，擔保伊借款金額為240 萬元。
肆、本訴部分：
一、經查原邱振福所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地於57年10月19日分割增加系爭644-35地號、644-34地號土地，其中系爭644 地號登記面積為2,716 平方公尺，於57年10月19日以買賣為原因移轉所有權登記為被告之配偶邱端昌所有，於70年12月3 日由被告繼承取得登記為所有權人，644-34地號土地登記面積為1,650 平方公尺，於57年10月19日以買賣為原因移轉所有權登記為邱增昌所有（現為乙○○所有），系爭644-35地號土地登記面積為3,384 平方公尺，於66年
10 月6日以買賣為原因移轉所有權登記為邱文善所有，嗣於85年9 月24日以贈與為原因移轉所有權為李月蘭所有，李月蘭再於89年11月4 日以贈與為原因移轉登記為原告所有等情，有被告提出土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第98至107頁），故原告所稱644 地號土地分割為3 筆後仍登記為邱振福所有，嗣後分別於57年10月19日、66年10月6 日移轉登記為邱增昌、邱端昌、邱文善所有一節應為事實。
二、次查，證人邱增昌於本院90年度訴字第645 號移轉所有權登記事件到院證稱：當初分成由東面依序上中下三筆依序由老大邱信昌、老二是伊（按：指邱增昌）及老三邱端昌分配位置，原告（按：指本件被告鄭添金）現在佔用的位置，就是要分配給邱端昌，被告（按：指本件原告甲○○）現所使用的位置，是要分給邱信昌的位置，現在分給他的孫子，八厘地當初要分給邱信昌是因為要奉養父親，但後來邱信昌沒有奉養父親，是由邱端昌奉養，所以後來要補分給他（按：指邱端昌），八厘地在父親未過世前就辦理分產過戶，至於登記給何人因精神住況不佳伊不清楚等語（見該卷第73頁），此經本院調閱該卷閱明無誤，而證人邱增昌為邱振福之次子，為邱振福分產當事人之一，有親自參與邱振福之分產協議並受分配，故其證述應較符合分產當時之現況並屬可信，另外參照兩造現況使用位置為邱振福尚未過世前即已使用迄今，倘若當初使用位置不是將來欲分配之位置，以57年間邱振福生前即知悉採取預先分產協議以解決其財產分配問題，若當時之使用位置與所分配位置不符，衡情於邱振福尚存及兩造前手耕作時理應會加以調整調換，而無任憑錯誤使用迄今，故被告抗辯現況使用位置即是當初邱振福協議分配各房位置一節，應屬可採。至原告所舉證人曾天來於本院前案固證稱：覺書是邱文善找伊寫的，邱端昌在現場也同意覺書內容，伊是依照邱文善意思來繕寫覺書內容，邱端昌兄弟要分產，所以才會寫覺書，原來只有644 地號分成3 筆土地，當初分割伊不清楚，當時644-35地號土地中之766 平方公尺約八厘地將來要分給邱端昌，因邱文善多分約八厘地，邱增昌分得644-34地號土地，是否為伊送件登記已不記得等語，然證人曾天來僅是協助繕寫覺書之人，且伊所寫覺書之內容並非親自見聞邱振福所為，而是依據分產協議中應受分配之邱信昌之子邱文善所講說內容而繕寫，故證人曾天來所寫覺書內容僅能證明原告之父親邱文善承認被告之配偶邱端昌因奉養父親邱振福應多分配系爭644- 35 地號土地中之766 平方公尺（約八厘地），伊應得之土地僅為2,608 平方公尺，之情，況且證人曾天來於前案證述亦稱覺書並未附使用位置等語（見該卷第72頁）故僅憑覺書之記載及證人曾天來之前揭證述，尚無法認定原告所主張被告現況使用位置為伊祖父邱信昌應受分配之位置。
三、又查，系爭644 、644-34、644-35地號3 筆土地總計面積為7,750 平方公尺，地籍圖計算面積則為7,592 平方公尺，二者相差158 平方公尺，細爭644 地號土地之登記面積為2,71
6 平方公尺，但地籍圖測量面積則為3,336 平方公尺，相差
620 平方公尺，系爭644-35地號土地之登記面積為3,384 平方公尺，地籍圖面積則為2,639 平方公尺，相差745 平方公尺，系爭644 地號土地中如附圖一所示編號⑴部分現況為原告使用位置，地籍圖面積為2,163 平方公尺，⑵部分1,173平方公尺為乙○○所使用，另外644-34地號土地中如附圖一所示編號⑴部分面積639 平方公尺為乙○○使用，合計使用面積為1, 812平方公尺，⑵部分面積978 平方公尺，及系爭644-35地號之全部地籍圖面積2,639 平方公尺，合計3,617平方公尺均為被告使用，有屏東縣屏東地政事務所98年1 月
7 日屏所地二字第0980000144號函所附複丈成果圖即附圖一在卷可參（見本院卷第78至79頁），其中被告使用面積與登記面積相差233 平方公尺（3,617 －3,384 ），而邱文善覺書中已自承伊僅分有2,608 平方公尺，而原告取得登記名義人係李月蘭自邱文善受贈與後，再由李月蘭以贈與之原因移轉登記為原告成為所有權名義人，故原告受贈與之部分自僅限上述面積範圍為限，故被告之配偶邱端昌應受分配面積應是776 平方公尺加上系爭644 地號登記之面積2,716 平方公尺，合計為3,492 平方公尺，另乙○○之父親邱增昌應受分配面積即是644-34地號登記面積1,650 平方公尺，再參酌兩造現況使用位置為當出售分配位置亦如上述，可見本件原土地所有權人邱振福分割當時之土地地籍線確認應有誤差，方導致現況登記面積與地籍圖面積不符之現況可堪認定。承上所述，則被告現況占用系爭644-35地號土地係因其配偶邱端昌自邱振福分產協議取得占有使用，並由被告繼承上述占有使用迄今，而原告取得登記名義人係李月蘭自邱文善受贈與後再由李月蘭以贈與之原因移轉登記為原告而成為登記所有權名義人，然邱文善（其父邱信昌於64年2 月7 日死亡），邱增昌原登記原因雖均為買賣，實則真實受移轉原因均是因邱振福預先分配遺產協議而取得，均為兩造所不否認，故原告雖自其母親李月蘭受贈與取得，其母親李月蘭於85年9 月24日自其父親邱文善受贈與取得，而邱文善係於85年12月30日死亡，顯係死亡前將之贈與李月蘭，李月蘭再贈與予原告等情，有原告於前案提出之繼承系統表、土地登記示意表可憑（見該卷第35至36頁），顯見李月蘭與原告均非屬受土地法第43條信賴登記之第三人，而是明知邱振福分產始末當事人邱文善之繼承人，從而系爭644-35地號土地現雖登記為原告所有名義，然被告之配偶邱端昌當初基於分產協議而為占有，嗣由被告繼承之，占有自始非屬無權占有，從而原告依據民法第767 條訴請返還土地於法無據，其訴應予駁回。至上述被告現況占有使用面積逾越原應受分配之部分，應是歸還乙○○而非原告，至原告受乙○○越界占用之部分，應是由原告向乙○○請求歸還之，附此敘明。又原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，原告之訴既經駁回，其假執行聲請亦失所依附，應併予駁回。
伍、反訴部分：
一、按土地法第六十九條規定由地政機關更正登記之錯誤或遺漏，係指登記上之錯誤或遺漏，不涉私權爭執之情形而言。如果登記是否錯誤或遺漏，涉及私權之爭執；則主張因登記錯誤或遺漏而受有不利益之一方，得訴請他方同意辦理更正，殊無疑義。最高法院著有70年度台上字第641 號判例可供參考。次按「土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得不動產權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得不動產權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之。是不動產所有權之登記，在第三人尚未信賴該登記而取得權利新登記前，並不能據以排斥真正之權利人，如該登記原因有無效或撤銷之情形，真正所有人對於登記名義人仍得為民法第七百六十七條所有人之物上請求權之主張。（下略）」，又按「本院四十年台上字第一八九二號判例意旨稱：土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人仍得主張之。此所謂真正權利人對於登記名義人得主張之權利，係指與其主張取得權利（所有權）有關之事項而言，若於其取得權利無關之事項，雖關係登記名義人之登記是否涉及無效或得撤銷之原因，仍不得據以提出爭執。」最高法院分別著有88年度台上字第1511號、97年度台上字第217 號判決可供參考。
二、承上所述，系爭644-35地號土地實際上應為反訴原告之配偶邱端昌所分得，系爭644 地號土地應為反訴被告之父親邱文善所分得，現該土地之登記地號有錯誤，而按民法第767 條所規定之所有物妨害除去請求權乃指以占有以外之方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實均屬之，即所有權之現在事實狀態與本來應有之狀態不相一致，在此狀態下所有人對於所有物之占有並未喪失，但不能圓滿行使者並再繼續狀態中屬之。而查系爭644 地號土地所在位置原為反訴被告所有，系爭644-35地號所在土地則應為反訴原告所有，今因登記之時發生錯誤，導致登記面積與地籍面積未相一致，而反訴原告本於前揭規定條訴請反訴被告應就屏東縣屏東地政事務所98年1 月7 日複丈成果圖所示編號644-35 地 號之位置，協同辦理更正登記為644地號，及面積為3,384 平方公尺，所有權人為反訴原告，自屬除去妨害之方式，該主張於法有據，應予准許。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及立證方法，經核於判決不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結：本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 31 日
民事第一庭 法 官 潘 快正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
書記官 黃麗燕中 華 民 國 99 年 5 月 31 日