臺灣屏東地方法院民事判決 97年度重訴字第40號原 告 丙○○訴訟代理人 利美利 律師被 告 戊○○
己○○丁○○庚○○乙○○前列5人共同訴訟代理人 陳清朗律師被 告 辛○○
甲○○前列二人共同訴訟代理人 林春華律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國98年2月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○○○○○○號土地（分割自同段225-2 地號之土地）及同段224-001 號土地（下稱系爭土地），乃原告於民國（下同）63年間因繼承而取得，期間（自63年迄至87年）被告等對上開系爭土地均未主張任何權利，直至87年間原告因財務困難以上開000-0000號土地為擔保向銀行貸款（87年4 月20日貸款800 萬，87年12月22日貸款30 0萬），經2 年後因原告繳不出利息時，被告己○○、戊○○始於89年5 月3 日與原告簽立土地讓與移轉切結協議書，並於92年5 月29日由全體被告與原告再簽立但書。並分別於如訴之聲明所示之時間為抵押權設定登記及限制登記（按被告戊○○、己○○、辛○○原登記為債權比例各三分之一）。由上開土地讓與移轉切結協議書、但書及土地登記申請書中申請登記以外之約定事項欄所載，可知原告確係囿於經濟困難及繳不出利息始與被告等為上述協議，然實際上被告等對原告並無任何債權，系爭土地確係由原告一人繼承取得，且由上述協議所載得知，被告等就原告向合作金庫借款負有分擔清償之責。被告等自96年9 月起即未依上述協議繳納原告向合庫新興分行貸款的利息，原告依約自得解除上開土地讓與移轉切結協議書（含抵押權設定契約及限制登記契約）及但書之約定，茲以本起訴狀之送達作為解除契約之意思表示，並依不當得利之法律關係請求被告等塗銷抵押權及限制登記。
㈡、再者內政部營建署墾丁國家管理處前本欲價購徵收系爭土地，惟被告等不肯配合辦理徵收，此亦足見被告等無意分擔為原告清償債務之責，原告解除契約自屬有據。是以，被告等對原告並無任何債權，系爭債權既是以系爭土地為抵押之標的，則系爭抵押權及債權是否存在，自足影響原告之法律上地位，而上開不安之狀態得以確認判決將之除去，為此爰依法提起本件訴訟並請求塗銷系爭抵押權登記，又系爭土地業經屏東縣政府徵收，原告已喪失該二筆土地之所有權，為此請求系爭土地之徵收補償應由原告領取。並聲明：⑴確認被告戊○○、己○○、辛○○對原告就坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○○○○○號土地，權利範圍全部，於民國92年6 月2 日經屏東縣恆春地政事務所以92年屏恆字第032550號收件所為債權範圍各為7 分之1 ，權利價值新台幣（下同）肆仟肆佰萬元之抵押權設定登記所擔保之債權均不存在。⑵確認被告乙○○、甲○○、丁○○、庚○○對原告就坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○○○○○號土地，權利範圍全部，於民國92年7月4 日經屏東縣恆春地政事務所以92年屏恆字第037830號收件所為債權範圍各為7 分之1 ，權利價值肆仟肆佰萬元之抵押權設定登記所擔保之債權均不存在。⑶確認被告等7 人對原告就坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○○○○○號土地，權利範圍全部，於民國92年7 月7 日經屏東縣恆春地政事務所以92年6 月27日屏恆字第037840號收件所為限制登記之預告登記請求權不存在。⑷確認被告等7 人對原告就坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○○○ ○號土地，權利範圍2 分之1 ，於民國92年7 月7 日經屏東縣恆春地政事務所以92年6 月27日屏恆字第037840號收件所為限制登記之預告登記請求權不存在。⑸屏東縣政府97年度保管字第12712-4 號保管通知書就坐落屏東縣○○鎮○○○段224-1 、225-35地號土地，因被告等7人存入屏東縣土地徵收補償費301 保管專戶之土地徵收補償費准予由原告領取。
二、被告抗辯：
㈠、被告辛○○、甲○○部分：
⑴、原告與被告是兄弟，父親過世後遺留系爭土地，是由全部兄
弟共有，但為管理納稅之便所以由原告代表登記，土地確實是共有，並非原告單獨所有，原告卻私自未經同意，擅自將共有財產拿去借貸，在土地讓與移轉切結協議書第二點原告亦自認此事，且同意放棄土地權利隨時過戶給被告。原告所為已涉嫌背信罪嫌，只是被告基於兄弟未提告，原告借貸後居然繳不起貸款，還要求被告等兄弟代繳，此後被告與原告約定被告代繳，並簽立土地讓與移轉切結協議書，其中第六點亦表示將來若有徵收補償金概由被告受領，因此原告起訴主張將被徵收，所應得之補償金被告也應該受領，原告非單獨所有權人。
⑵、雖雙方事後有立一份但書，但也有訂立租約，租約第3 條約
定將該土地出租，原告應將租金交由另一名被告戊○○以作為繳納土地貸款之用，以此租金繳納土地貸款（約僅5 萬元），而土地租金收入有6 到8 萬元，故尚有剩餘，並非未繳貸款，因此辛○○及甲○○沒有違約，僅是原告與另一名被告戊○○及房客間問題。
⑶、況且原告在未收租金或欠繳貸款時從未告知、通知或催告被
告，因為租金及貸款狀況被告無法得知，所以原告若通知被告，被告只要將欠繳部分與租金結算，該補的貸款補清即無違約，雙方是兄弟，原告應本於誠信保持連繫，若有租金不足繳貸款狀況應通知被告繳足即可，而非直接訴諸法院爭訟，意圖塗銷抵押權將土地補償金全數據為己有。原告將共有遺產借貸得款千萬元花用，被告等兄弟已經多所忍讓，還出面幫忙繳貸款以保住祖產並幫原告減輕貸款壓力。不料原告為了區區幾期貸款未繳就與兄弟爭訟，讓被告深感困擾。
⑷、另從雙方所簽訂但書中第1 點表示未繳貸款，「致甲方及連
帶保證人財產遭受法院強制執行時…」才有違約，目前即使有欠繳，但雙方釐清應由誰負責繳清後，即無違約事宜，故被告並無違約，退言之若有違約，原告解約後土地仍非其單獨所有，應歸兄弟共有，將來徵收補償金亦應分配。並聲明：原告之訴駁回。
㈡、被告戊○○、己○○、乙○○、丁○○、庚○○：
⑴、系爭土地已經政府徵收，其上之抵押權及預告登記已經消滅
，原告提起本件確認之訴，即無理由：按確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，次按徵收係國家基於法律賦予之強制權力，為原始取得，於徵收公告屆滿，補償完畢後即取得所有權，得逕令地政機關逕為所有權移轉登記，凡附屬於土地之其它權利，如地上權、抵押權等均歸於消滅。系爭土地，既經屏東縣政府於97年6 月27日公告徵收，則原應附屬於該系爭土地之抵押權及所為預告登記均將於徵收完成時歸於消滅，而本件於公告徵收期滿後之7月27日時，事實審法院顯然尚難言詞辯論終結，則原告起訴請求確認該部分之抵押權不存在，即係請求確認過去之法律關係，自非法之所許。
⑵、本件系爭土地原為兩造先父柯新丁所有，嗣兩造先父於民國
59年8 月15日死亡，其有子女共11人，其中女兒就不動產部分不為繼承，由9 個兒子共同繼承，加上長孫一份，分為10份，惟其中第4 兄弟柯義憲因外債甚多且遷住在外，其持分已售予其他兄弟，其部分由原告及原告之子以外其餘7 位兄弟取得，而因管理納課之便，於民國63年間協議以原告丙○○之名義辦理繼承登記，又因農地分割及禁止細分之限制及移轉之稅費負擔，乃暫未移轉予各繼承人，仍借名登記在原告名下。嗣原告因需錢急用，擅以系爭225- 35 地號土地前後向合庫銀行新興分行 (原名合作金庫新興支庫)抵 押借款新台幣1100萬元，經被告等人發現及原告承認，經兩造於89年5 月3 日協議結果，原告表示願將系爭土地之應有部分讓渡予被告等人，並願隨時移轉全部權利予被告等人，原告且同意以系爭土地為被告等人設定金額為4400萬元之抵押權及為預告登記，原告並同意於政府徵收時，其補償金由被告等人領取，也交付戶籍謄本及第一銀行等相關資料給被告。是原告對被告本就負有將系爭土地移轉登記予被告之義務，則原告稱伊對被告等無負債務，因請求確認被告等人對系爭225- 35 地號土地所設定債權比例均為7 分之1 ，權利價值新台幣4400萬元之抵押權及債權均不存在，及請求塗銷該抵押權登記，於法即有不合。
⑶、兩造又於92年5 月29日就89年5 月3 日之土地讓渡移轉切結
協議書訂立但書約定：「一、協議書第三條乙方對甲方所借
(貸款人為合庫新興分行)新 台幣壹仟壹佰萬元整未按期繳納利息，致甲方及連帶保證人之財產遭受法院強制執行時，乙方對甲方所受之損害，應負全部之賠償責任。二、乙方如有違約甲方得解除契約請求回復原狀。」等語。而後因墾丁國家公園管理處已進行徵收，所以兩造與合作金庫協議將於徵收時一次付清本金及利息共約1100萬元，但因原告要連同其另向合庫抵押貸款之林德官段土地一起處理，一次付清則約需1700萬元，因此協調未成，惟被告等人以為合庫同意日後於徵收時再將利息、本金一次繳清即可，故暫未繳款，而合庫亦未因此對原告或連帶保證人有任何的強制執行行為，嗣被告等人已繳清所欠利息約60萬元。從而原告提起本訴主張解除兩造間契約，請求確認兩造間抵押債權不存在，及塗銷伊以系爭土地為被告等人設定之抵押權登記及預告登記，顯無理由。
⑷、又系爭土地如經屏東縣政府辦理徵收，並經公告期滿後發給
補償金完畢，原告即已非土地所有權人，且完成徵收後抵押權及預告登記既已塗銷，自無再予訴請塗銷之理，原告此部份之請求亦屬無理由。
⑸、本件兩造於92年5 月29日所定但書第二條固有「乙方如有違
約甲方得解除契約請求回復原狀」之約定，然依該但書第一條：「協議書第三條乙方對甲方所借 (貸款人為合庫新興分行)新 台幣壹仟壹佰萬元整未按期繳納利息，致甲方及連帶保證人之財產遭受法院強制執行時，乙方對甲方所受之損害，應負全部之賠償責任」之約定，顯然原告得解除契約之約定要件，除未按期繳納貸款本息外，尚須有「致甲方及連帶保證人之財產遭受法院強制執行」之情事發生始可，今原告明知兩造與銀行間之清償協調中存有協調不良之誤會而發生貸款本息未繳之情事，且該事由是因原告之額外請求而生，竟不再與銀行多做協調或作妥適之處理，實有可議。且本件並未因被告遲繳貸款本息而有「致甲方及連帶保證人之財產遭受法院強制執行」之情事發生，原告即不得主張解除契約，其以起訴狀向被告等人為解除契約之意思表示云云，不生法律上之效力。
⑹、又按契約當事人一方履行遲延者，如該契約未以此為解除條
件，他方僅得依民法第254 條之規定解除契約，亦即於定相當期限催告債務人履行，然債務人仍不履行後，始得以意思表示解除契約。兩造就系爭土地辦理抵押權設定及預告登記，係基於兩造就系爭土地所成立之「土地讓渡移轉切結協議書」，而依上開協議書所載，兩造約定由被告等人分擔清償原告之貸款本息，但因兩造與銀行間已有待系爭土地於徵收時一併清償之口頭共識及協議，此為原告所明知，則依民法第254 條之規定，需原告催告被告履行，被告猶拒履行分擔貸款本息之義務後，原告始得解除兩造就系爭土地所簽訂之土地讓與移轉切結協議書，然原告並未依法催告竟即向被告等人為解除契約之意思表示，則原告既未向被告等人催告履行繳交貸款本息之意思表示，揆諸上開論述，原告自尚不能逕以本件起訴狀繕本之送達，作為解除上揭契約之意思表示。況被告等人已在日前向合庫銀行新興分行繳交遲繳之貸款本息60萬元，即原告未依法定相當期限催告被告履行，於法已有不合，且被告已依約履行，原告即不得逕以起訴狀向被告為解除契約之意思表示，其解除契約為不合法。
⑺、綜上所陳，本件原告尚無遽為解除契約之法定事由，其主張
解除契約，請求確認被告等人對系爭225-35地號之債權不存在，並塗銷其上之抵押權設定登記及所為預告登記，即無理由，爰特狀提出答辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張系爭土地為原告於63年間因繼承而登記取得，嗣原告以上開000-0000號土地為擔保向銀行貸款（87年4 月20日貸款800 萬，87年12月22日貸款30 0萬），經2 年後因原告繳不出利息時，被告己○○、戊○○始於89年5 月3 日與原告簽立土地讓與移轉切結協議書，並於92年5 月29日由全體被告與原告再簽立但書，約定由被告等代為繳納原告上開貸款本金及利息，並分別為抵押權設定登記及限制登記（按被告戊○○、己○○、辛○○原登記為債權比例各3 分之1 ，嗣再讓與給其他被告變更為被告7 人，每人債權比例為7 分之1） ，又系爭土地現已經屏東縣政府徵收等情，業據提出土地謄本、手抄式土地登記謄本、土地讓與移轉切結協議書、但書、土地登記書及屏東縣政府97年10月13日屏府地權字第0970207865號函為證，且為被告所不爭執，堪信為真正。
四、兩造爭執事項：㈠、原告提起本件訴訟有無確認利益？㈡被告是否有違約之情事，原告得請求解除契約？㈡原告對於補償費是否有受領權？茲審酌如下：
㈠、原告提起本件訴訟有無確認利益？按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又按，法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴。經查，系爭土地現雖已遭徵收，原告為原土地登記名義人，而被告為抵押權人，則抵押權是否存在，悠關原告得否全額領取徵收補償費，影響原告之法律上地位，此不安之狀態得以確認判決除去之，是原告提起本件確認之訴，自無不當。
㈡、被告是否有違約之情事，原告得解除契約？
⑴、原告主張被告等自96年9 月起即未依上述協議繳納原告向合
庫新興分行貸款的利息，原告依約自得解除上開土地讓與移轉切結協議書（含抵押權設定契約及限制登記契約）及但書之約定等語，被告則以前揭詞置辯，經查，土地讓與移轉切結協議書第三條後段約定：「乙方等（即被告等）則應對前述甲方（即原告）已借貸金額之本金利息負分擔清償之責任。」及但書第一、二條：「協議書第三條乙方（即被告）對甲方（即原告）所借（貸款人為合庫新興分行）新台幣壹仟壹佰萬元整未按期繳納利息，致甲方及連帶保證人之財產遭受法院強制執行時，乙方對甲方所受之損害，應負全部之賠償責任。」，是以原告得解除契約之約定要件，除未按期繳納貸款本息外，尚須有「致甲方及連帶保證人之財產遭受法院強制執行」之情事發生始可。原告雖主張但書約定之「致甲方及連帶保證人之財產遭受法院強制執行」屬損害賠償之條件，而非解除契約之要件，惟查，但書開宗名義即表示「係就89年5 月3 日所立之土地讓與移轉切結協書不周之處補充之」，此有該但書在卷可稽（見本院卷第41頁），是以但書既係就協議書所為之補充規定，且於但書第2 條方有約定乙方即被告違約甲方即原告得解除契約請求回復原狀之法律效果，顯認需達到原告及連帶保證人之財產遭受法院強制執行時，原告方得解除契約。再者，依協議書所載之內容，顯係被告承擔原告之債務，而債務承擔只要不損害債權人及債務人之利益，究以何方式履行，於債務人不生影響。本件債務人即原告並未遭受法院強制執行，此有合作金庫商業銀行股份有限公司之陳報狀在卷可稽（見本院卷第123 、124 頁），復原告亦未有因遲延而遭請求違約金之情，此有合作金庫商業銀行新興分行97年8 月4 日合金新興催字第0970003154號函在卷可稽（見本院卷第110 至113 頁），況被告亦已償還前積欠之貸款本息60萬元，此為原告所不爭執，是原告的權益並無受損。
⑵、末按，本件原告及其連帶保證人既未遭受強制執行，其權益
亦無受損，依上開協議書之約定，難認被告有何違約之處，況依上開協議書所載係因原告貿然持系爭原屬二造共有之土地前往貸款，因無力繳交本息，經由二造評估其借款金額與其應有部分相同，為免系爭土地遭拍賣而協議由被告代為繳納本息，原告並應移轉所有權予被告，方為抵押權設定及限制登記，今被告既無違約之情事，原告復未將所有權移轉予被告，抵押權設定登記之事由，尚未消滅，從而原告請求解除契約，並確認被告等就系爭土地之抵押權不存在及債權不存在，並請求予塗銷抵押權登記及限制登記，顯屬無據，應予駁回。
㈡、原告對於補償費是否有領取權？末按系爭土地已遭屏東縣政府徵收，此為二造所不爭執，業如上述，而徵收款究何人有領取之權限，屬行政機關即屏東縣政府認定之職權，本院無權予以認定，併此敘明。
五、本件判決結果，已生明確，二造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，爰不予以一一審酌。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日
民事第二庭 法 官 吳思怡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日
書記官 陳勃諺