臺灣屏東地方法院民事判決 97年度重訴字第66號原 告 壬○○訴訟代理人 邱芬凌律師被 告 丁○○訴訟代理人 陳世明律師被 告 己○○
戊○○兼 上二人訴訟代理人 庚○○被 告 丙○○
乙○○上列當事人間請求給付居間報酬事件，本院於中華民國99年2 月
2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序方面被告丙○○、乙○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、原告起訴主張：被告之被繼承人張成智，前於民國88年11月15日簽立委託契約書，委託訴外人辛○○將其所有坐落屏東縣○○鎮○○○段205-1、205-2、205-13、205-22、205-25地號等五筆土地（下稱系爭土地），以「徵收或出售及有關行為」將之代為處理，如辛○○完成後，張成智願無條件給付交易金額十分之三為報酬金（下稱系爭委託契約）。經辛○○「極力奔走」後，於89年1 月20日將上揭五筆土地「介紹完成交易」（嗣改稱應刪除「介紹」二字），並於同年2月14日完成全部移轉登記手續。其交易總金額為新臺幣（下同）216,384,000 元，張成智依系爭委託契約之約定應給付辛○○之「佣金」（嗣稱係指委任報酬）為64,915,200元，扣除前已給付之1800萬元尚積欠46,915,200元未給付，上開債權經辛○○轉讓與原告，被告為張成智之繼承人，依法對張成智之債務負連帶清償責任，爰依系爭委託契約（嗣稱其認係委任）、繼承及債權讓與之法律關係提起本訴等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告46,915,200元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告庚○○、戊○○、己○○、丁○○則以：系爭土地賣出與原告主張之仲介無關。張成智於87年11月3 日出具同意書，同意內政部營建署墾丁國家公園管理處（下稱墾管處）徵收系爭土地作為停車場，於87年12月3 日同意徵收金額，於87年12月9 日同意分6 年編列預算徵收，墾管處於87年12月22日發函辦理，已正式進入政府徵收土地之工作程序，又何需任何人進行奔走關說。系爭委託契約所載之受任人辛○○、見證人即被告乙○○、見證人張燕玲即當時任屏東縣恆春鎮鎮民代表會主席馬盟鎮之妻及馬盟鎮等4 人，專程到中國大陸珠海某飯店找張成智，欺騙張成智須拿出錢回饋才會撥款，其實除張成智外，上述4 人皆知墾管處馬上要進行撥款，果於辛○○返台，墾管處就撥下第一筆款項，致使張成智相信其神通廣大，爾後張成智發現不需償還銀行貸款，墾管處自會扣款代償，並查證墾管處不需任何人關說回饋，發現受騙，因此拒絕再付任何款項。現提出系爭委任契約作為債權，轉移至原告即乙○○之妻名下，實為詐術之延伸。系爭委託契約乃在88年11月15日簽立，當時墾管處早已同意徵收系爭土地，辛○○之「系爭五筆土地介紹完成交易」之給付義務，客觀上已無可能履行，系爭委託契約係以不能給付為契約標的，依民法第246 條規定，乃屬無效。依系爭委託契約之內容：「以徵收出售及有關行為，委託受託人處理」、「於徵收出售及有關行為完成後」之內容觀之，系爭委託契約，應為一居間契約。至辛○○陪同張成智至墾管處洽商、撰寫催促文件、辦理抵押登記手續等，僅為系爭居間契約之履行義務內容（一般仲介公司所辦理之仲介業務內容，均包含上開事項）。辛○○等人對於系爭土地價購事務，並無提供任何實質之協助。更甚者，馬盟鎮（與辛○○共同分取報酬，應視為辛○○之同一方契約當事人）發函請墾管處暫緩核發價購款，配合辛○○，反造成張成智窘迫之情境，顯無依約履行。再退步言，依內政部公布之不動產仲介經紀業計酬收費標準規定，報酬不得超過實際成交價金之百分之六，系爭土地徵收案最多報酬不得超過12,983,040元（計算式：
216,384,000 ×0.06＝12,983,040），換言之，系爭土地徵收案若是從無到有，全程均由他人之努力而完成，該他人至多亦僅得收取12,983,040元之報酬，系爭委託契約竟約定高達近6500萬元之報酬，顯然過多，尤其，綜觀系爭土地徵收案，辛○○所貢獻之心力及產生之效用，微乎其微，約定收取如此高額之報酬，顯然是趁張成智急迫、無經驗而為，有失公平，依民法第74條、第148 條第2 項規定，應予酌減，又「約定之報酬，較居間人所任勞務之價值，為數過鉅失其公平者，法院得因報酬給付義務人之請求酌減之。但報酬已給付者，不得請求返還。」民法第572 條亦有明文，審酌辛○○所貢獻之心力及產生之效用，約定之報酬應酌減至100萬元，方符合社會之通常交易習慣。辛○○已向張成智收取1800萬元之費用，遠遠超過100 萬元之合理金額，已不得再請求任何報酬，原告受讓辛○○之報酬請求權，而據以提起本訴，誠無理由等語資為抗辯。並聲明：㈠駁回原告之訴及假執行之聲請；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、被告丙○○、乙○○則非經公示送達而已收受言詞辯論期日通知及起訴狀繕本，對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，其於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項準用第1 項之規定，應視同自認。
四、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地原為張成智所有，已出售並移轉登記予墾管處。
㈡被告之被繼承人張成智於88年11月15日與辛○○簽立系爭委託契約。
㈢張成智依系爭委託契約，已給付辛○○等人1800萬元。
㈣辛○○與原告即乙○○之妻於97年9 月30日簽立本件債權讓與契約，並已通知被告。
五、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於：㈠張成智與辛○○簽立系爭委託契約，其性質為居間或委任？㈡辛○○有無可能或有無履行系爭委託契約而取得報酬請求權？㈢若辛○○取得報酬請求權，張成智所遺之報酬給付義務得否酌減？茲分別說明如下：
㈠按民法第529 條規定，關於勞務給付之契約，不屬於法律
所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。居間契約係指當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約而言（民法第565 條）。是居間契約為勞務給付契約之一種，其與委任契約不同者⒈居間之內容限於他人間行為之媒介，且以有償為原則。⒉居間人報酬之請求，以契約因其報告或媒介而成立者為限。⒊所支出之費用非經約定，不得請求償還，從而居間契約之有關規定應優先於委任契約之規定而適用（最高法院
79 年 度台上字第579 號裁判要旨參照）。次按法院就當事人主張之事實所為法律上之判斷，本不受當事人束述之法律上意見之拘繫。本件原告既主張依系爭委託契約請求被告給付報酬，則該契約之法律上性質為何，即應由法院判斷，並不受原告所述法律上意見之拘束。原告乃本於系爭委託契約而為請求，如何適用法規為法院之職權，法院應依調查之結果，適用民法上委任或居間之規定，以判斷原告之請求能否准許（司法院民事廳83年3 月14日廳民一字第01425 號見解參照）。經查：
⒈兩造不爭執為真正之系爭委託契約記載：張成智將系爭
土地「以徵收出售及有關行為，委託受託人處理，並經受託人允為處理」。辛○○「於徵收出售及有關行為完成後……報酬金額為本五筆土地全部價金之拾份之三。於委託事務完成時給付之」等語（見本院卷㈠第4 頁），即為系爭委託契約之大致內容。
⒉前經辛○○自為原告，以同一訴訟標的、對相同被告於
本院93年度重訴字第5 號給付報酬金事件訴訟中（下稱前案，嗣於93年9 月15日具狀撤回其訴）陳明：「當時雙方有約定只要墾管處同意徵收，原告（指辛○○）受委託處理的工作就算完成，就可以拿到這徵收總金額的十分之三……簽約當時墾管處沒有說要徵收」、「我請鎮代表主席馬盟鎮去跟墾管處談，經過一段時間之後，墾管處同意徵收並且編列預算」等語綦詳，本院依被告聲請調取前案卷宗審閱無誤（見本院前案卷第42～43頁），可見系爭委託契約之當事人辛○○就其受託任務之認知，係指伊促成墾管處同意徵收系爭土地，即可請求完成工作之報酬，核與前揭系爭委託契約之明文無違。若果其促成墾管處同意徵收張成智所有之系爭土地，亦即其為張成智訂約之媒介，因而得請求報酬，揆諸上開說明，實已符合居間契約之定義。
⒊辛○○於前案之聲請支付命令狀，與本件原告之起訴狀
，其用字大致相同，均稱：「經聲請人（辛○○）『極力奔走』後，於89年1 月20日將上揭五筆土地『介紹完成交易』……應給付聲請人（辛○○）之『佣金』為……」等語（見本院前案卷第4 ～5 頁、本院卷㈠第3 頁），依其用語，可見辛○○與本件原告就系爭委託契約之性質所為之意思表示，均應解為仲介（居間），其文字業已表示當事人真意，無須別事探求。而前案既經相當時日之訴訟攻防後始為撤回，訴訟資料已多，不過事隔多年後利用債權讓與，由本件原告再行起訴，辛○○與本件原告所委任之訴訟代理人亦為同一律師，況本件第一審裁判費即高達數十萬元，故本件原告起訴時勢必更為慎重，其起訴狀所稱「介紹完成交易」等語，絕無誤載之可能，而確係當事人真意主張之事實。
⒋本件原告於98年1 月13日言詞辯論期日仍稱：「被告的
父親有在筆錄上有承認過這筆仲介費用。」（見本院卷㈠第47頁），核與前揭辛○○於前案所主張之事實相符，益徵其起訴狀無誤載，其所言亦非口誤。況依任何人不得將大於自己所有之權利讓與他人之法理，本件原告主張其為辛○○於前案所主張權利之受讓人，與辛○○為同一仲介（居間）報酬之請求，乃屬當然。
⒌據上，系爭委託契約之內容無疑是辛○○受託為張成智
與他人間「徵收出售系爭土地」之媒介，其報酬（即辛○○與原告所稱「佣金」）之請求，以契約因其報告或媒介而成立者（即辛○○與原告所稱「介紹完成交易」）為限，顯為有償，此外，別無受託人所支出之費用如何償還之約定，而辛○○或原告亦未請求償還所支出之費用，揆諸上開說明，與居間契約之三大特徵吻合。
⒍反之，實難從系爭委託契約之記載中指出有何其他委任
事務之約定。足堪確定系爭委託契約之性質為居間，而非委任，自應優先適用居間契約之規定。雖經本院於98年11月17日言詞辯論期日行使闡明權後，原告稱其認係委任，但不影響本院基於原告所主張其依系爭委託契約而為請求之事實所為法律上之判斷，合先敘明。
㈡按居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求
報酬，民法第568 條第1 項定有明文。反面推論之，雖有居間之約定，但契約之成立與居間人之報告或媒介無因果關係者，居間人不得請求報酬，始符公平。是以系爭土地讓售與墾管處之結果，是否因辛○○依系爭委託契約媒介而成，自應詳予探究，以明其居間報酬請求權是否存在。
經查：
⒈依墾管處於前案函覆本院：本件「停九」停車場用地係
屬依法得徵收之私有土地，依土地徵收條例第11條規定徵收土地前「應先與所有權人協議價購或以其他方式取得」，本件經土地所有權人張成智主動函請墾管處價購系爭土地，故本件即依張成智所請，以價購即買賣方式辦理所有權移轉。……張成智於87年12月9 日首度以同意書函請墾管處徵收系爭土地，另分別於88年10月14日及同年12月3 日出具申請書及同意書請求墾管處徵收或價購。於87年12月9 日張成智首次函請墾管處徵收時，墾管處因經費問題，始至89年2 月辦理所有權移轉登記。故本件之價購端視墾管處經費情形而為之等語明確，有墾管處93年4 月21日營墾企字第0932900752號、93年
8 月27日營墾企字第0932902027號函各1 件附卷可稽（見本院前案卷第101 ～102 、164 ～165 頁）。並有前函所附張成智87年12月9 日同意書、88年10月14日申請書及同年12月3 日同意書、墾管處87年12月22日營墾企字第10915 號函、89年1 月3 日營墾企字第9053號函等件在卷可考（見本院前案卷第106 、109 、104 、
103 、107 頁）。⒉經原告聲明之證人即墾管處時任系爭土地承辦人甲○○
（墾管處98年12月8 日墾政字第0982904480號函參照，見本院卷㈠第319 頁）於本院到庭結證稱：伊就上簽呈，簽准了以後才分期分年編列預算，墾管處主要問題是預算問題等語（見本院卷㈡第17頁背面），核與墾管處前揭正式函覆「本件之價購端視墾管處經費情形而為之」之旨相符。
⒊按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他
方支付價金之契約，當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立；價金雖未具體約定，而依情形可得而定者，視為定有價金；當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第345條、第346 條第1 項、民法第153 條第1 項定有明文。
依被告庚○○所提出兩造不爭執為真正之張成智87年12月9 日同意書影本所載：張成智同意系爭土地由墾管處徵收闢建停車場，至於地價應用公定價格再加四成計算之等語（見本院卷㈠第56頁），堪認其就移轉所有權之標的物即系爭土地及可得而定之價金已具體提出要約。而依墾管處87年12月22日營墾企字第10915 號函所載：復張成智87年12月9 日同意書，就系爭土地，墾管處正研擬逐年編列預算予以徵收或價購，請俟年度預算核可，當儘速加以辦理等語（見本院卷㈠第57頁），參照前揭證人甲○○所述，可見墾管處87年12月22日營墾企字第10915 號函係墾管處內部簽准編列預算後之正式發文，對標的物為明示，對價金為默示，表示意思一致而為承諾，揆諸上開說明，堪認此後張成智與墾管處間就系爭土地之買賣契約即為成立。
⒋再依被告庚○○所提出兩造不爭執為真正之張成智88年
12月3 日同意書影本所載：系爭土地願提供墾管處先行辦理所有權移轉手續，願以88年7 月土地公告現值加四成，請墾管處予以價購或徵收等語（見本院卷㈠第55頁），無非重申87年12月9 日同意書之旨。依墾管處89年
1 月3 日營墾企字第9053號函所載：復張成智88年12月3 日同意書，依據88年7 月份公告現值，每平方公尺32,000元，另加四成，合計土地補償款計216,384,000元，墾管處擬俟年度預算逐年編列支付價款等語（見本院卷㈠第59頁），亦無非重申87年12月22日營墾企字第10915 號函之旨，益見張成智與墾管處於87年12月底已就系爭土地成立買賣契約無誤。
⒌惟墾管處須逐年提前編列會計年度預算呈報其上級行政
機關，俟立法院審議預算通過，並完成行政程序，始能分期支付價款，因自墾管處開始編列預算，至第一筆預算能動支，衡情最快也要1 年多至2 年。依被告戊○○所提出兩造不爭執為真正之張成智第一商業銀行存摺內頁影本所示：墾管處首次於89年2 月25日匯入800 萬元，再陸續於89年12月22日匯入500 萬元，90年3 月22日匯入1500萬元，90年5 月3 日匯入1000萬元等情（見本院卷㈠第168 ～170 頁），及其屏東縣恆春鎮農會存摺內頁影本所示：墾管處於89年12月22日匯入800 萬元（與另本存摺合計1300萬元），90年3 月22日匯入1500萬元（與另本存摺合計3000萬元）……等情（見本院卷㈠第171 ～175 頁），足見上揭先期預算極可能係87年12月底即已開始編列，絕無可能在88年11月15日系爭委託契約簽立後才開始進行，益徵系爭土地乃於87年12月底就已賣給墾管處。
⒍依兩造所不爭執之系爭委託契約於88年11月15日簽立之
事實，當時墾管處尚未開始支付地價款，且張成智不諳法律，確有可能不瞭解系爭土地在法律上已賣給墾管處，理論上亦不無可能一物二賣，因而委託辛○○為買賣之居間，後者之情形尚難認系爭委託契約為給付不能。但辛○○並未另覓買主，而88年11月15日簽立系爭委託契約之前，系爭土地在法律上已賣給墾管處，顯不可能與辛○○嗣後之受託居間有任何因果關係，是原告空言辛○○「極力奔走後，於89年1 月20日將上揭五筆土地介紹完成交易」云云，要難採憑。揆諸上開說明，系爭土地讓售與墾管處之結果，非因辛○○依系爭委託契約媒介而成，故其居間報酬請求權不存在。
㈢至原告另以張成智於84、85年間即債台高築，以系爭土地
其中之205- 1、205-13、205-22地號向中國農民銀行東港分行抵押借款600 萬元，以205-25地號向恆春鎮農會抵押借款780 萬元，以205-2 地號向恆春鎮農會抵押借款1080，均由辛○○代繳利息，否則系爭土地早被拍賣；辛○○嗣又代張成智清償中國農民銀行東港分行借款本息違約金而塗銷該筆抵押權，墾管處才會撥款；辛○○曾多次陪同張成智前往墾管處辦事；辛○○於86、87年間請託當時墾管處處長李武雄，馬盟鎮亦與當時內政部長簡太郎協商；辛○○於90年間代為處理馬盟鎮不滿利益分配所找來黑道介入問題云云（見本院卷㈠第231 ～236 頁補充理由狀），補充其攻擊方法，認依系爭委託契約亦得就辛○○處理一切有關行為請求委任報酬云云。惟查：
⒈按契約標的內容應「確定」、「可能」、「合法」，為
契約成立必備之條件（最高法院85年度台上字第666 號裁判要旨參照）。查系爭委託契約明文之「徵收出售及有關行為」為一整個句子，依文義解釋，所謂「及有關行為」應係接續說明「徵收出售」之居間須包含其一般附隨義務而已，若割裂語句單獨以「有關行為」觀之，顯難認有獨立之意涵。縱認所謂「有關行為」為獨立之委任事務，然僅憑「有關行為」幾字，無法確定委任之契約內容，即使果有委任之動機，揆諸上開說明，亦因委任之權利義務內容不確定而契約不成立。原告補充之多種攻擊方法，無一能與之連結，顯見空口無憑。
⒉退步言，委任之受任人應受報酬者，除契約另有訂定外
，非於委任關係終止及為明確報告顛末後，不得請求給付，民法第548 條第1 項規定甚明。但依原告所聲明之證人辛○○到庭證稱：（法官：事成後，你在何時何地如何向張成智報告？）這也沒什麼好報告，因為墾管處會直接撥款到張成智的戶頭，張成智收到錢，就是已經完成了云云（見本院卷㈡第15頁），可見縱有委任事務，因辛○○未盡受任人之報告義務，亦不發生委任報酬請求權。甚至原告補充之各種攻擊方法，亦非辛○○認應報告而請求報酬者，益見均非其與張成智約定之委任事務。更徵原告補充之攻擊方法，均與為本件訴訟標的原因事實之系爭委託契約無關，無從因而取得系爭委託契約之報酬請求權。
⒊再退步言，原告補充之攻擊方法，亦多有瑕疵，而顯有可疑。經查：
⑴依恆春鎮農會於前案函覆本院：張成智分別於89年5
月及88年1 月申貸700 萬元及900 萬元，期間曾清償部分本息，截至90年3 月止該二筆貸款共尚欠1470餘萬元，同年3 月22日墾管處轉入其被徵收之土地補償金1500萬元，即於隔日清償所欠款項，除900 萬元該筆含系爭土地其中之205-2 地號外，餘非該會之擔保物等語明確，有恆春鎮農會93年5 月14日恆農信字第932007號函1 紙附卷可憑（見本院前案卷第115 頁）。依中國農民銀行東港分行於前案函覆本院：張成智提供系爭土地其中之205-1 、205-13、205-22地號，向該行借款450 萬元，已於89年2 月10日由柯明春以現金還清等語，有中國農民銀行東港分行93年6 月2日農鵬字第9357400103號函1 份在卷可據（見本院前案卷第116 頁）。可見原告補稱張成智於84、85年間即債台高築，以205-1 、205-13、205-22地號向中國農民銀行東港分行抵押借款600 萬元，以205-25地號向恆春鎮農會抵押借款780 萬元，以205-2 地號向恆春鎮農會抵押借款1080萬元云云，誇大不實；亦可知代償該450 萬元貸款者，並非辛○○本人，自難遽信其所言。
⑵依前揭恆春鎮農會回函，又可見墾管處於系爭土地尚
有抵押借款之負擔時，亦大筆撥款1500萬元（如前述，90年3 月22日撥款合計3000萬元），供張成智清償對於恆春鎮農會之欠款。核與墾管處93年8 月27日營墾企字第0932902027號函之說明所載：本件205-1、205-2 、205-13及205-22地號等四筆土地於89年2月14日辦理所有權移轉登記完成，另205-25地號土地上因存有查封登記，嗣其辦理塗銷查封登記後，方於90年1 月20日辦理所有權移轉登記完竣，本件之抵押權於墾管處90年1 月20日全部取得所有權後，由張成智陸續自行辦理抵押權塗銷等語相符（見本院前案卷第165 頁），可見原告宣稱係辛○○先幫忙塗銷系爭土地抵押權之後，墾管處才會撥款云云，乃悖於真實之造作。況證人辛○○自稱：（被告訴訟代理人：你幫張成智還了抵押貸款530 萬【指中國農民銀行東港分行450 萬元貸款之本息及違約金】，張成智有無另外還你？）有，張成智直接替伊母親還的等語（見本院卷㈡第16頁背面），可見充其量係張成智與辛○○之母親另有金錢借貸周轉之關係，牽扯過遠。
⑶依證人甲○○證稱：（法官：辛○○有無幫忙張成智解決什麼問題？）伊不太清楚。（原告訴訟代理人：
張成智與辛○○是辦理什麼事？帶了什麼文件過去嗎？）就是申請書而已。（被告訴訟代理人：價購案除了預算編列的問題外，辛○○有無提供你們一些實質的幫助？例如遊說上級機關或立法院促使這個預算早點編列或核准？）這伊不知道。（被告訴訟代理人：
你辦理這個價購案是否與其他土地價購案的程序進度有無不同？）沒有，都一樣等語（見本院卷㈡第18頁）。可見辛○○雖然有陪同張成智前往墾管處，卻無執行任何委任事務可言，充其量僅能認其陪同之舉係辛○○自詡為居間人所履行之附隨義務而已，其陪同之舉若解為單純之友好施惠行為，並無權利義務可言，更符合常情。
⑷至原告所稱辛○○於86、87年間請託當時墾管處處長
李武雄，馬盟鎮亦與當時內政部長簡太郎協商；張憲銘於90年間代為處理馬盟鎮不滿利益分配所找來黑道介入問題云云，惟關說政府官員與處理黑道圍事，而不循行政或司法之正當法律程序，均難認不違反公序良俗。依民法第72條規定，法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。準此，原告此言縱若屬實，依上開規定，亦屬無效之委任契約。
⑸況原告就上開補充之攻擊方法，迨不能舉證以實其說
，或為不實之舉證。雖有原告所聲明之證人乙○○、辛○○到庭為若干有利原告之證述，然依證人辛○○所述：「因為當初我自己訴訟的時候，邱律師跟我說丙○○是遺囑執行人，我只要跟丙○○協調過就好了，就撤回那件訴訟了。因為我本身已經沒有錢了，雖然丙○○輸了（應係指臺灣高等法院高雄分院94年度重家上字第2 號請求確認遺囑無效事件），我又沒錢繳裁判費，我才轉讓給壬○○。我簽這個債權讓與契約，我還沒有拿到好處，是乙○○有承諾如果本件勝訴要給我4 百萬，國稅局的稅金也要由乙○○幫我處理繳清。……是相關的人拿到1800萬，並非我一個人拿到這些錢。事實上也可以講，並非我分配的。進行工作時都是我在主導，後來分配錢的時候就亂了，我也不清楚。是乙○○告訴我全部的人拿的錢，包括張昌益、馬盟鎮總共有1800萬，馬盟鎮大約拿了4 、5、6 百萬左右，乙○○大概有8 百多萬，我本身大概有270 幾萬。在第二筆1300萬以後，張成智又拿了一筆9 百萬給乙○○，其中1 百萬，乙○○拿給我，8百萬他說他會跟丙○○分這筆錢。我說我拿了270 幾萬，是包含這筆1 百萬。我去領的第一筆錢我有花掉一些，大概80幾萬。我的270 幾萬，是這1 百萬、我花掉的第一筆80幾萬，還有陸陸續續我花掉的一些錢，錢都挪來挪去也不太清楚。拿去大尖山飯店的錢，算是我跟乙○○、丙○○的。」等語（見本院卷㈡第15頁背面～第16頁背面），顯見乙○○誠為實際主導原告訴訟之人，而辛○○亦不過聽命於乙○○，希獲分配小部分之好處而已，因此乙○○、辛○○二人所為對原告有利之證述，其憑信性極低，均難採憑。㈣而張成智所遺之報酬給付義務得否酌減之爭點，以辛○○
依系爭委託契約取得報酬請求權為有理由為前提要件，方有探究之必要。辛○○並未取得該報酬請求權，已如前述，故本項爭點即無再予審究之必要，附此說明。
六、綜上所述，原告主張為無可取，被告庚○○、戊○○、己○○、丁○○抗辯則為可採。至被告丙○○、乙○○固然視同自認原告主張之事實，惟按民法第275 條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1 項之規定，最高法院著有33年上字第4810號判例可稽，本件原告主張被告為連帶債務人，而被告庚○○、戊○○、己○○、丁○○所為非基於其個人關係之抗辯既為可採，對於被告各人必須合一確定，故該抗辯效力及於被告丙○○、乙○○。從而，原告依據系爭委託契約、繼承及債權讓與之法律關係，請求被告給付被繼承人張成智尚未清償之報酬，為無理由，應予駁回。另其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均對本判決結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 2 月 24 日
民事第二庭 法 官 蔡嘉裕正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 2 月 24 日
書記官 蘇小雅