臺灣屏東地方法院民事判決 98年度勞訴字第1號原 告 國立屏東科技大學法定代理人 古源光訴訟代理人 周春米律師被 告 詹益盛訴訟代理人 吳淑芳上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國98年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。原告主張兩造間之僱傭關係不存在，此為被告所否認，故兩造間是否仍有僱傭關係存在，即陷於不確定之狀態，而此種不確定狀態之存在，使被告是否為原告之受僱人之法律上地位，產生不安之危險，且原告現經本院以97年度執字第36976 號執行程序執行薪資給付中，此不安之危險，原告得以確認判決除去，是依上開說明，應認原告有訴請確認兩造間僱傭關係存否之法律上利益，先行敘明。
二、原告起訴主張：
（一）執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。強制執行法第14條第1 項前段定有明文。兩造前因確認僱傭關係之爭議等事件，歷經鈞院94年12月27日94年度潮勞簡字第3 號民事判決、95年11月1 日95年度勞簡上字第1 號民事判決、95年12月21日95年度勞簡上字第1 號民事裁定及最高法院96年2 月7 日民事裁定，認定原告與被告間僱傭關係存在，並命原告應繼續按月給付被告薪資至其復職為止，此有鈞院94年度潮勞簡字第3 號民事判決、95年度勞簡上字第1 號民事判決、95年度勞簡上字第1 號民事裁定及最高法院民事裁定影本可稽。
（二）原告尊重法院判決結果，多次通知被告到校履行勞動契約，惟被告始終沒有到校執行其受僱義務；原告為維權益，再於96年11月30日提起確認兩造僱佣關係不存在等之訴訟（案經鈞院以97年度勞訴字第4 號受理），嗣因屏東縣政府介入本件勞資爭議處理，原告乃依屏東縣政府建議之調解方案辦理，於97年4 月22日撤回上開訴訟，並於97年5 月5 日以原告屏科大人字第0970210129號函通知被告持醫院健康檢查證明書返校履行勞動契約，惟被告未予置理，原告又於97年6月4 日以屏科大人字第0970210150號函、6 月23日以屏科大人字第0970210166號函、7 月4 日以屏科大人字第0970210173號函、7 月10日以屏科大人字第0970003703號函通知被告返校履行勞動契約，詎被告仍拒絕到校履行勞動契約，更未依相關規定辦理請假手續，無正當理由曠職長達半年，違反勞動契約暨工作規則情節甚為重大，本校爰依法終止兩造之僱僱關係。
（三）被告主張受有職業傷害前，係在原告學校圖書館4 樓國際會議廳及2 樓視聽教室從事桌面打蠟、地毯吸塵、廁所沖洗等工作，並管理視聽教室及小團體教室、視聽自學室、媒體資源室及器材資源室等之清潔維護工作（鈞院94年度潮勞簡字第3 號民事判決），嗣於最高法院96年2 月7 日以96年度台簡抗字第2 號裁定確定兩造間勞動關係存在後，原告學校曾於96年5 月22日以屏科大人字第0960210136號函，通知被告以總務處文書組收發室之行政助理一職返校復職，復於96年6 月22日以內埔學府郵局存證信函第1 號通知被告至原告學校總務處文書組收發室工作，其工作內容為：一、辦理全校教職員工生掛號信件電腦輸入作業。二、辦理通知及處理全校教職員工生信件領取作業。三、協助回溯檔案建檔、檔案掃描及檔案管理。四、主管臨時交辦事項（惟如清潔打蠟、廁所沖洗…等勞務性工作除外）。此有原告學校96年5 月22日以屏科大人字第0960210136號函及96年6 月22日以內埔學府郵局存證信函第1 號足稽。由上可證，原告並未要求被告從事彎腰久站及負重等勞力性工作，惟被告空以遭受職業傷害為由，拒絕到校履行勞動契約，於法無據。
（四）被告前向台灣屏東地方法院檢察署告發原告學校校長古源光、前副校長梁文進等人涉犯瀆職罪及違反勞動基準法第13條等罪嫌，經檢察官調查結果認「依卷附告訴人（即被告）所提出之診斷證明書觀之，均僅記載告訴人第四、五腰椎滑脫、四五腰及腰五薦一椎間盤突出，宜持續復健治療及休養，自難因此期待被告等人就上載有宜續復健治療之診斷證明書，即確信告訴人有何欠缺工作能力之情形，況告訴人坦承自95年12月29日、96年2 月26日、96年3 月26日及96年4 月
9 日多次要求復職，顯見其非無工作能力，而被告等人尚於96年5 月22日即發文通知告訴人，考量其身體健康狀況，將其職務由原來較耗勞力的清潔工作調整為總務處文書組收發室之行政助理，並要求告訴人應提出健康檢查表，此有國立屏東科技大學屏科大人字第0960210136號函可稽，惟告訴人除提出上開各家醫院所出具載有「宜續復建治療」之診斷證明書外，並無法提出任何欠缺工作能力之診斷證明，是被告等人據此認定告訴人已恢復工作能力，非屬勞動基準法第13條所規定因職業災害而處於醫療期間之勞動工，並非無據，且告訴人經多次通知，仍拒返校履行勞動契約，亦未依相關規定辦理請假手續，無正當理由曠工長達五個月之久，被告等人始據此依法終止與告訴人間之僱佣關係，有97年10月16日屏科大人字第0970210254號函在卷可稽。」此有台灣屏東地方法院檢察署檢察官98年度偵字第5663號不起訴處分書一份可參，由上足認，被告在上開偵查案件自承要求復職，顯見其非無工作能力，更況其診斷證明均係醫囑宜復建治療，未有任何醫療院所認其已無勞動能力，惟被告自始至終未回原告學校履行其勞動契約，更未依相關規定辦理請假手續，曠工長達半年，其主觀上顯有故意不履行其勞務給付義務，客觀上亦嚴重違反兩造間勞動契約，情節重大，兩造之僱傭關係自97年10月16日起即不存在，甚為明確。
（五）按「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：……五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，勞動基準第11條第5 款定有明文；又按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：「……四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。……六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。」勞動基準法第12條第1 項第4款、第6 款定有明文。而「勞動基準法第11條第5 款所謂『不能勝任工作』，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上『能為而不為』，『可以做而無意願做』，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於『保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展』觀之，為當然之解釋。」亦為最高法院86年度台上字第82號判決要旨所揭示。查被告迄今拒絕到校履行勞動契約，更未依相關規定辦理請假手續，曠工長達半年，其主觀上顯有故意不履行其勞務給付義務，客觀上亦嚴重違反兩造間勞動契約，情節重大，原告為維權益，於多次書面催告後，原告爰於97年10月16日以屏科大人字第097021254 號函通知被告自即日起終止兩造之僱傭關係，並於當日派員將該函送達給被告，兩造之僱傭關係自97年10月16日起即不存在，應為明確。
（六）次按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。茲查被告持鈞院等之確定判決聲請鈞院對原告之財產為強制執行，此有鈞院97年10月29日屏院惠民執庚字第97執36976 號執行命令可證，上開執行命令就被告在第一商業銀行屏東分行之存款在134106元（97年5 月1 日起至97年10月31日之薪津）予以扣押，惟原告主張兩造之僱傭關係自97年10月16日起即不存在，則兩造間僱傭關係如不另以訴訟確認其不存在，及就鈞院97年度執字第36976 號執行程序有關97年10月16日至10月31日之薪資部分，提起異議之訴，原告之財產勢有受侵害之危險，爰揆諸上開規定，原告自得依法提起本件訴訟。
（七）以上有原告提出之本院94年度潮勞簡字第3 號民事判決、95年度勞簡上字第1 號民事判決、95年度勞簡上字第1 號民事裁定、原告97年4 月97年5 月5 日屏科大人字第0970210129號函、原告97年6 月4 日屏科大人字第0970210150號函、原告97年6 月23日屏科大人字第0970210166號函、原告97年
7 月4 日屏科大人字第0970210173號函、原告97年7 月10日屏科大人字第0970003703號函、97年10月16日屏科大人字第097021254 號函、本院97年10月29日屏院惠民執庚字第97執36976 號執行命令影本各乙份等為證。並聲明：1 、鈞院97年度惠民執庚字第97執36976 號強制執行事件所為之強制執行程序其中有關11176 元（新台幣）部分（即97年10月16日起至10月31日之薪資）撤銷。二、確認原告與被告間之僱傭關係自民國97年10月16日起不存在。
三、被告抗辯：
（一）原告主張伊於97年10月16日以屏科大人字第097021254 號函為終止僱傭關係之意思表示，並有派員將該函送達給被告云云，被告否認有收到上開函文，依民法第95條第1 項本文規定，該意思表示既未送達予被告，自不發生解僱之效力。退一步言之，若該函文之意思表示有送達予被告，該意思表示亦應違反勞基法第13條本文強制規定，不生法律上效力。
按勞工在勞動基準法第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限。勞動基準法第13條定有明文。次按「勞工在勞基法第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約，同法第13條前段定有明文。此項規定旨在避免勞工於職業災害傷病醫療期間，生活頓失所依，係對於罹受職業災害勞工之特別保護，應屬強制規定，雇主違反上開規定，終止勞動契約者，自不生契約終止之效力。」（最高法院91年度台上字第2466號裁判可資參照）。經查，被告詹益盛在工作中不慎受傷，應屬勞基法第59條之職業傷害，業經 鈞院94年潮勞簡字第3 號、95年勞簡上字第1 號、最高法院96年台簡抗字第2 號等裁判認定無訛，並為兩造所不爭執。再者，被告因有前案裁判認定之職災事實，持續治療中，且該持續治療之事實，被告有以存證信函及診斷證明書，持續通知原告在案。此有被告提出之存證信函及診斷證明書可稽。揆諸上開勞基法第13條之規定，原告所為終止僱傭關係之意思表示，因違反勞基法第13條強制規定而無效。再退一步言之，勞基法第12條第2 項規定：「雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」。經查，原告起訴狀第4 頁第5 行明白記載「曠工長達半年」，從而，原告於97年10月16日以屏科大人字第097021254 號函為終止僱傭關係之意思表示，顯已逾30日除斥期間，亦不生解僱之效力。
（二）被告因於9 ０年間在校執行勞務受傷，嗣經高雄醫學院暨行政院勞委會，一致認定為適用勞基法保護之職業災害。雖然，自92年1 月10日起、至93年8 月6 日為止，原告起初尚能守法，陸續給予原告治療職業災害傷病之公傷假，同時照付原告治療期間之工資。但是，自93年10月1 日起，原告就片面違法宣布被告留職停薪，旋變本加厲於94年1 月1 日起非法解雇被告，經被告提起確認僱傭關係存在、給付工資等訴，更據法院一致認定詹益盛確係身受職業災害病痛屬實，因而判決詹益盛勝訴確定。被告於96年2 月7 日前案勝訴確定後，原告竟然蔑視司法，違法拒付所積欠之工資，經被告多次持據執行名義聲請強制執行，歷經鈞院庚股95執23526、96執11839 、96執17797 、97執等案強制執行原告之財產，償付自93年10月1 日起、至97年4 月30日為止之積欠工資。此等執行事實，請鈞院調卷即足以查明。再查原告於96年
5 、6 月間，忽然函令被告限期到校復職，經被告提出醫院治療職業災害傷病之診斷書、開刀通知書，回覆仍須繼續診療復健等醫囑情事，詎遭原告違法不理，甚至故技重施，竟編織詹益盛曠職三日為由，再度非法解雇被告，進而提起確認僱傭關係不存在、債務人異議之訴，經鈞院97勞訴4 案件受理，審理中，單就解雇日期，原告連說出三種相異版本，最後於97年4 月22日具狀撤回起訴。此等事實，亦請鈞院調卷即足以查明。
（三）被告自91年間起，身受職業災害病痛，須常年住院或門診治療復健，迄今依然未癒，經醫師囑斷須繼續治療復健。在被告受職業災害傷病未癒之治療期間：1 、原告之前任校長，（自92年1 月10日起、至93年8 月6 日為止）起初尚能守法按月給薪，並給公傷假療傷。2 、自93年8 月7 日起、至
93 年9月30日為止，原告只按月給薪，但對於住院中的被告，卻不給公傷假療傷。3 、自93年10月1 日起，原告就片面違法宣布被告留職停薪，旋變本加厲於94年1 月1 日起非法解雇被告。4 、被告自93年10月1 日起，至97年4 月30日為止，兩造間僱傭關係存在，被告依法應得之每月工資，均經鈞院強制執行被告之財產而獲償。（至於自97年5 月1 日起，至97年10月15日為止，兩造間僱傭關係存在，則為本案原告之起訴狀所肯認，而且此段期間被告依法應得之工資，原告也未提起債務人異議之訴）5 、自93年10月1 日起，至97年4 月30日為止，被告未到校服勞務，更未經原告准予給假，甚至還遭到原告以曠職三日為由解僱。但自96年2 月7 日起，被告持續函附診斷證明書，郵寄原告，讓原告暸解被身受職業災害病痛，常年住院或門診治療復健，迄今依然未癒，醫師囑斷須繼續治療復健等事實。被告於97年05月08日因職災傷病入住高雄榮民總醫院施行治療，醫師診斷書及勞工保險職業傷病住院申請書影本已一併檢附於職災傷病治療期間之陳述書郵寄原告，且原告亦不否認有收到陳述書。特此再補陳報97年05月08日職災傷病治療期間陳述書內所附之醫師診斷書。被告於職災醫療期間依法以存證信函並檢附醫師診斷書向原告報告，有97年05月08日勞工詹益盛於職災傷病治療期間之陳述書影本及存證信函1 ：97年08月03日屏東民生路郵局存證信函第575 號。存證信函2 ：97年08月20日左營榮總郵局存證信函第00402 號。存證信函3 ：97年10月07日左營榮總郵局存證信函第00441 號。存證信函4 ：97年10月22日左營榮總郵局存證信函第00449 號等影本、97年1 月至98年5 月職災治療期間醫師診斷書全紀錄影本等為證。
（四）原告之「國立屏東科技大學臨時人員工作規則」所提之工作規則低於勞動基準法，查勞動基準法乃為保障勞工最低標準，原告檢附之「國立屏東科技大學臨時人員工作規則」低於勞基法標準並明顯牴觸勞基法，且被告與原告之僱傭關係乃屬勞基法不定期勞動契約（業經前案判決確定），被告並非「臨時人員」，故此工作規則明顯不適用兩造之勞動契約。次按勞動基準法第７０條訂立工作規則報請主管機關核備後並公開揭示，查被告自民國８０年１０月２８日受雇開始工作迄今，原告並無工作規則內容之意思表示向被告揭示，又查本工作規則於９７年９月１９日屏府勞資第0000000000號函核備完成，上開核備完成日期已是原告三次非法解僱被告後核備完成，被告並不知有工作規則情事，故被告主張原告臨訟所提工作規則無效。又被告所提報給原告之診斷證明書中所載診斷為【腰椎第四、五腰椎滑脫，第五腰椎第一薦椎椎間盤突出】，病狀為【下背痛併左側坐骨神經症狀】，足證原告一直有收到被告檢附之醫療診斷及職災治持續療報告書，且深知被告職業災害仍未治癒，原告故意不提及被告受職業災害傷病治療未癒之事實，心虛可議。而診斷書中所載之診斷即為行政院勞委會勞工保險局在94年6月29日認定被告所患「第4 、5 腰椎滑脫」「第5 腰椎第1薦椎椎間盤突出」為職業傷害之傷病。
（五）被告受職業災害傷病治療未癒之事實，1 、業經經高雄醫學院、行政院勞委會、暨鈞院94潮簡3 、95勞簡上1 等裁判、最高法院96台簡抗2 確定裁定，一致認定無訛照。2 、被告職業災害傷病治療之診斷証明書，在卷可稽。這些診斷証明書，分別由各大教學醫院之主治醫師開具，均載明「詹益盛傷病治療未癒，須繼續治療復健? 等意旨。3 、被告受職業災害傷病之治療復健，全部住院和門診費用，自始迄今，悉由建保局、勞委會支付，因為建保局、和勞委會始終認定被告受職業災害傷病屬實。
（六）在被告受職業災害傷病未癒之治療期間，原告應給假給薪，且不得解僱被告之法律依據：（1 ）勞動基準法第59條第
1 項第1 、2 款「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：一 勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。二 勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。（2 ）勞動基準法第13條「勞工在第五十條規定之停止工作期間或第五十九條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限。」。（3 ）勞動基準法第78條「違反第十三條、第十七條、第二十六條、第五十條、第五十一條或第五十五條第一項規定者，處三萬元以下罰金。」（4 ）勞動基準法第79條第一款有下列行為之一者，處二千元以上二萬元以下罰鍰：一 違反第七條……、第五十九條、或……第七十四條第二項規定者。」。（5 ）最高法院91年度台上字第2466號裁判要旨：「勞工在勞基法第五十九條規定之醫療期間，雇主不得終止契約，同法第十三條前段定有明文。此項規定旨在避免勞工於職業災害傷病醫療期間，生活頓失所依，係對於罹受職業災害勞工之特別保護，應屬強制規定，雇主違反上開規定，終止勞動契約者，自不生契約終止之效力。」。
（6）勞工請假規則第6 條（公傷病假) 勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病假。
（七）被告所受之職業傷病之復建治療期間，至少存續迄至97年10月15日為止，是故原告屏科大才會依法給付各月薪資、每年之年終獎金、97年11月以前未休假工資。假如原告屏科大不承認有此項期間之存續，則必然自始不給公傷假，且認定被告曠職而不給薪資。但是原告函示：『97年11月以前之各月薪資、每年之年終獎金, 均已撥付完畢』, 顯然已明確承認已給被告詹益盛公傷假, 且認定被告沒有曠職。不論依據法院之確定裁判所示，或原告已承認之行為，被告所受職業災害傷病之復健治療期間，迄今存續（至少原告已承認存續迄至97年10月15日為止）。是故，在97年10月15日之前，原告等既然准給被告詹益盛公傷假，且認定被告沒有曠職，這段給薪給假之期間，當然源於『被告所受職業災害傷病未痊癒而須繼續復健治療』之事實，此復有各大教學醫院之診斷書可證。因此，原告突然於97年10月16日解僱被告, 絕對是職業災害傷病之復健治療期間的非法解僱。
（八）基於受職業災害傷病治療之事實，產生了下列權義關係：
1、依勞委會頒布施行之勞工請假規則第6 條勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病假。2 、自93年10月1 日起，至97年10月15日為止，被告從未到校服勞務，更未經原告准予給假，仍能獲付全部之工資，據此顯然可證：被告基於存續中之僱用關係，當然享有公傷病假。且被告沒有曠職，沒有違反勞動契約暨工作規則。生曠職問題，原告遽謂被告曠職半年，於法不當。2 、自97年10月16日起，迄今為止，被告從未到校服勞務，更未經原告准予給假，被告依然受職業災害傷病治療未癒，當然享有公傷病假，這段期間，兩造間僱傭關係存在。原告謂兩造之僱傭關係，已自97年10月16日起終止而不存在云云，於法不合。
（九）原告與被告兩造僱傭關係存在，業經 鈞院前案判決確定，依法原告應立即將被告之勞、健保恢復，且應按月給付被告原領工資為職災未癒期間補償，查原告自96年2 月前案判決確定迄今，不但未依法按月給付被告原領薪資作為補償，而是每次均由法院強制執行獲償薪資補償；原告若真有誠意要被告復職，為何從96年2 月前案判決確定迄今，仍未依法將被告之勞、健保恢復，更未曾與職災勞工對於工作內容有過任何工作協商之意思表示，只是利用「復職」之名義為其非法解僱編織理由。
（十）原告主張已於97年10月16日，將終止勞動契約之函件，派員送達被告，兩造之僱傭關係，自97年10月16日起不存在云云；但被告因住院就診在外，被告及家人均未曾收受該函件。原告主張被告曾收受這函件，依法應負舉證責任，若原告未盡此項舉證責任，則不生終止勞動契約之效力，兩造之僱傭關係，自97年10月16日起，依然存在。縱使原告舉證證明被告曾收受這項函件，然則，因被告受職業災害傷病治療未癒之公傷病假期間，原告之所為非法解僱被告之行為，違反勞動基準法第13條、第59條規定，無效且已觸犯勞動基準法第78條之罪名。為此提出各家醫院診斷證明書、原告學校函、屏東縣政府勞資爭議調解紀錄影本等文件為證，並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
（一）兩造間勞動契約關係，至少在97年10月15日、暨之前期間，均有效存續。
（二）被告依法、依約應得之97年10月15日之前每月工資、自93年起至97年10月底之各年度年終獎金、不休假（加班）獎金等，均已據被告聲請強制執行、或由原告直接撥付，因而原告履行債務完畢。
（三）在97年10月15日暨之前期間，已受領上述給付之被告，一直未到校服勞務。
（四）被告持本院95年勞簡上字第1 號民事判決為執行名義，聲請本院民事執行處以97年度執字第36976號強制執行中。
（五）兩造對於高雄榮民總醫院、高雄市聖和醫院、彰化基督教醫院、高雄醫學大學附設中和紀念醫院函及被告病歷資料之真正，不爭執。
五、兩造爭執之事項：
（一）被告有無違反勞動契約或工作規則，情節重大？
（二）被告有無正當理由繼續曠工三日或一個月內曠工達六日者？
（三）被告有無喪失勞動能力？
（四）原告依法終止勞動契約，有無理由？
六、本院之判斷：
（一）兩造前因確認僱傭關係之爭議等事件，歷經本院94年12月27日94年度潮勞簡字第3 號民事判決、95年11月1 日95年度勞簡上字第1 號民事判決、95年12月21日95年度勞簡上字第
1 號民事裁定及最高法院96年2 月7 日民事裁定，認定原告與被告間僱傭關係存在，並命原告應繼續按月給付被告薪資至其復職為止，嗣經被告持本院95年勞簡上字第1 號民事判決為執行名義，聲請本院民事執行處以97年度執字第36976號強制執行中。又被告應得之97年10月15日之前每月工資、自93年起至97年10月底之各年度年終獎金、不休假（加班）獎金等，均已據被告聲請強制執行、或由原告直接撥付，原告已履行完畢之事實，有原告提出之本院94年度潮勞簡字第
3 號民事判決、95年度勞簡上字第1 號民事判決、95年度勞簡上字第1 號民事裁定及最高法院民事裁定影本可稽，並經本院調取上開卷宗核閱屬實，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
（二）茲就兩造協議簡化之上開爭執事項，分別審酌，並就（三）（四）項，先行論述如下：
1、被告有無喪失勞動能力？⑴依據本院判決確定之95年度勞簡上字第1 號確認僱傭關係
存在等事件民事判決理由記載：「詹益盛在校內從事之工作均與工友相同，與行政工作不同，顯非依上開聘用人員聘用條例所稱應列冊送銓敘部登記備查之專業或技術人員。至屏科大引用屏東縣政府94年3 月31日屏府社勞資字第0940060386號函指稱中央及地方政府非依公務員法制進用之臨時人員暫緩適用勞基法等語；然依屏東縣政府93 年8月30日屏府社勞資字第0930157048號函指稱，依據行政院勞工委員會91年12月23日勞動一字第0910066328號函略以：... 至公立學校僱用人員如係從事與技工、工友及駕駛人相同之工作，自有勞動基準法之適用等語。是可知依屏東縣政府之見解，如詹益盛在屏科大校內所從事之工作，與工友相同，應有勞基法規定之保障‧‧‧是屏科大前開所辯，及認詹益盛為行政助理，並非工友，兩者間屬公法關係而無勞基法之適用云云，均無可採。綜上，堪認兩造間之僱傭關係為勞基法所規定之勞動契約。」等情，足認被告在未經原告學校更改其文書性質工作之前，為從事與工友相同之工作，自有勞動基準法之適用。又該判決理由並記載：「經查，詹益盛主張其自86 年7月1 日起即經屏科大僱用在體育場從事清潔環境、打掃廁所、割草及體育器材借用管理等工作，俟學校圖書館之國際會議廳落成，方改調至圖書館4 樓國際會議廳及2樓 視聽教室從事管理、桌面打蠟、地毯吸塵、廁所沖洗、場地、視聽教室、小團體教室、視聽自學室、媒體資源室、媒體製作室及器材室等清潔維護工作；其分別於90年5 月7 日執行清潔打掃工作時從椅子上摔落地面、91年3 月8 日簽退後因雨路滑於1 樓半樓梯跌落至1 樓（約5 階階梯），及其於93年7月2 日下午起至93年8 月6 日均有請假未上班等事實，業據其提出與所述相符之屏科大內部簽呈影本1 份為證，且為屏科大所不爭執，並提出臨時約僱人員僱用契約書7 份在卷可稽，堪信為真實。」「高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年1 月12日診斷證明書所載：病人為腦性麻痺患者... 因自90年5 月17日工作中跌倒始，產生下背痛，經90年至94年1 月迄今皆持續就醫治療上述疾病（按指下背痛、第4 、5 腰椎滑脫、第5 腰椎椎間盤突出等）無誤，就疾病之產生及治療未間斷，同時91年3 月8 日再度滑倒致舊疾加重等狀況評估，其職業傷害自90年5 月17日至今未中斷‧‧‧況詹益盛曾於92年1 月19日及92年2 月10日分別簽寫公傷報告書，並經屏科大審核後准於92年1 月10日起至同月24日及92年2 月11日起至同年7 月18日，給予公假住院治療，有簽呈影本2 份在卷可憑，顯見屏科大當時並不否認詹益盛先後2 次受傷均係因工作造成。是詹益盛主張其上開傷害均係遭遇職業災害而致傷害一節，堪信為真。」等情，亦足認被告係在原告學校工作中受傷，且屬職業災害所致之傷害，均合先敘明。
⑵原告指稱被告提出之97年7 月15日、97年8 月12日、97年
10 月3日、97年11月3 高雄榮民總醫院診斷證明書各乙份，其病症均為「下背痛併左側坐骨神經症狀」，「應持續復健治療及休養」。提出之聖和醫院診斷證明書，證明其於「自97年6 月18日住院復健治療，於97年7 月12日出院，共計住院25天，宜持續復健、藥物治療及休養。提出之財團法人彰化基督教醫院診斷書，證明被告自97年8 月4日在該院住院，97年8 月9 日出院，宜持續復健、藥物治療及休養。提出之高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書，證明其自97年11月12日入院施行治療，於97年11月19日出院，共住院8 天。上開醫院均稱應持續復健治療及休養等情，核與被告提出之聖和醫院97年12月22日聖和醫院診斷證明書、台北榮民總醫院98年1 月22日診斷證明書、台北市立聯合醫院98年3 月5 日診斷證明書及其之前歷次之各家醫院診斷證明書均載明「宜持續復健、藥物治療及休養」（見卷第75－101 頁）等情相符。上開醫院診斷證明書雖可證明被告自職災受傷後，仍持續復健、治療中；惟是否已達喪失勞動能力？則有審究之必要。經查：①依據本院函請高雄榮民總醫院以98年7 月27日高總管字第0980010421號函被告病歷父影本資料及函覆表稱：「該患者本身患有腦性麻痺，曾因摔傷導致下背痛、雙下肢疼痛之情形，經核磁共振檢查顯示有腰椎滑脫併腰椎間盤凸出壓迫之情形，此一病症之患者不建議從事灣腰、久站…等之勞力性工作，否則容易導致症狀反覆發作或惡化之情形。」等語。聖和醫院以98年7 月29日聖醫字第09807290 2號函覆稱：「病患詹益盛先生因腰椎第四、五腰椎滑脫，第五腰椎第一薦椎椎間盤突出。病患本身是腦性麻痺患者，所以生活上步態、平衡、穩定度受一定程度影響，該病患從事之工作內容如靜態管理事務則影響較小，如勞務工作則視當時工做粗重程度、工作時間、工作份量而實地狀況而定。」等語。高雄醫學大學附設中和紀念醫院以98年
8 月24日高醫附行字第0980002989號函覆稱：「詹君因腦性麻庳、腰椎間盤突出及腰椎第四、五節脊椎滑脫併神經根病變，自93、09、02至97、11、19共住院7 次；詹君因上述病情不宜久站、不宜彎腰負重。」等語。彰化基督教醫院以98年9 月3 日九十八彰基醫字第098090011 號函覆稱：「詹君所罹之病症，其在急性發作時會影響工作之執行，雖症狀已獲緩解，但仍需持續追蹤其復發之可能性；惟詹君自該次（97年8 月9 日）出院後即未再回診治療。
」等語。綜觀上開各醫院之判斷，可知被告因該職災受傷致第4 、5 腰椎滑脫、第5 腰椎椎間盤突出等病症，迄今雖仍持續復健治療中，尚不適合從事原在被告學校與工友相同之工作，但依其身體狀態應可勝任非粗重屬靜態管理事務性質之工作；並非完全喪失工作能力。
2、原告依法終止勞動契約，有無理由？⑴按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，
雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。三、勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定，勞動基準法第59條案第1 、2 款定有明文。次按勞動基準法第59條第2 款所稱「勞工在醫療中不能工作」，係指勞工於職業災害醫療期間不能從事勞動契約所約定之工作。勞工並無從事勞動契約所約定以外工作之義務，故雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，應與勞工協商。如勞工已能從事較輕便之工作，其從事非勞動契約所約定之工作獲得之報酬，雇主得自勞工原領工資數額扣除。」（參見最高法院95年度台上字第323 號判決要旨）。揆諸上開法條及最高法院判決意旨，可知僱主如欲讓職災受傷醫療期間之勞工從事非勞動契約所約定較輕便之工作，須與該勞工協商，經其同意始得為之。或者，雇主亦可依勞動基準法第59條2 、3 款規定處理。
⑵經查：本件原告學校主張曾於96年5 月22日以屏科大人字
第09 6 0210136號函：『關於函內台端（被告）自稱與本校間之僱用關係並非行政助理關係，且自述勞動專長為98年8 月1 日前在本校所從事之勞動工作等節，明顯係台端錯誤認知貴我雙方之僱用關係，現台端來函願從事自己身體能力所不堪（詳判決書）負荷之清潔工作，惟因清潔工作向來非本校僱用行政助理人員之專責工作，合先敘明。
」「本校依最高法院96、2 、27、96年度台簡抗字第2 號民事裁定書裁定結果及業務需求，目前勉予以總務處文書組收發室之「行政助理」乙職僱用。』，通知被告到校辦理到職手續等情（見卷二第22頁）。被告雖不否認有收到該通知函；惟辯稱：被告曾以存證信函告知原告學校，被告不同意改變工作內容等語，此有其提出之存證信函影本為證（見卷二第68－60頁）。次據原告學校之人事專員官進堂到庭證稱：「學校經過開會後認為被告身體狀況還在復原中不適原來工作，所以學校決定改變被告之工作為協助收發文的工作。」「被告沒有正面答應要改變工作內容，所以我們才會一直以函通知。」等語，並證稱：學校改變被告工作內容，並沒有事先與被告協商，伊有打電話給被告告訴他說學校要改變工作內容，被告曾說他還在治療中，他有寫信（存證信函）及寄醫院診斷證明書說仍在復健中各等語（見卷二第70、71頁）以觀，足證原告改變工作內容，並未事先與被告協商，事後亦未經被告同意。則原告學校在被告職災受傷復健治療期間及片面改變工作內容通知被告到校履行勞務，進而終止與被告間之勞動契約，於法即非有據。
⑶被告有無正當理由繼續曠工三日或一個月內曠工達六日及
有無違反勞動契約或工作規則，情節重大？經查：原告另主張被告迄今拒絕到校履行勞動契約，更未依相關規定辦理請假手續，曠工長達半年，其主觀上顯有故意不履行其勞務給付義務，客觀上亦嚴重違反兩造間勞動契約，情節重大，原告為維權益，於多次書面催告後，原告爰於97年10月16日以屏科大人字第097021254 號函通知被告自即日起終止兩造之僱傭關係等情；惟查：被告是處在職災受傷醫療期間之事證，業如前述，則依據行政院勞委會依據勞動基準法第43條規定發布之勞工請假規則第
6 條「勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病假。」之規定及據原告於98年1
0 月27日屏科大字第0980007057號函示：『本校前於98年
9 月22日支付台端93年10月至97年10月之未休假工資，是以「公傷假期間」為給付要件』（見卷二第32頁）。並據原告自承被告提出多份診斷證明書以證明其須持續復建及休養，無法到校履行其勞務（見卷一第114 頁）等情以觀，原告顯已承認被告是依勞基法規定准予公傷假，且被告亦曾多次提出診斷證明書證明仍在復健治療中，表明尚無法到校履行勞務之意，被告自無曠職而違反勞動契約或工作規則，情節重大可言。
⑷從而，被告既因本件之職災受傷，仍在持續復健治療中，
則原告學校通知被告到校履行勞務未果，而於97年10月16日以屏科大人字第0970210254號函知終止與被告間之僱傭關係，顯已違反勞動基準法第13條前段「勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。」之規定。又被告雖未完全喪失勞動能力，尚可從事較輕便且適合其身體狀態之工作，原告學校雖有考慮及此而改變工作內容通知被告到校履行勞務；惟事先既未與被告協商，事後亦未經被告同意，故被告未到校履行勞務，自亦不生終止勞動契約之效力。
七、綜上所述，原告主張依勞動基準法之法律關係，訴請確認原告與被告間之僱傭關係自民國97年10月16日起不存在及本院97年度惠民執庚字第97執36976 號強制執行事件所為之強制執行程序其中有關11176 元部分（即97年10月16日起至10月31日之薪資）撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經審酌後認對於判決結果均無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 16 日
民事第二庭 法 官 胡晏彰正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 12 月 16 日
書記官 郭松菊