臺灣屏東地方法院民事判決 98年度簡上字第29號上 訴 人 丁○○即永青牧場
丙○○共 同訴訟代理人 蔡進清律師被 上訴 人 臺南市環境保護局法定代理人 乙○○訴訟代理人 戊○○
甲○○上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國98年
1 月22日本院潮州簡易庭97年度潮簡字第688 號第一審判決提起上訴，本院於民國99年1 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人連帶給付新臺幣貳拾玖萬陸仟陸佰柒拾參元及假執行之宣告部分暨訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：上訴人丁○○即永青牧場，為被上訴人97年度「廚餘標售案」之得標人，邀同上訴人丙○○為連帶保證人，兩造遂於民國97年2 月1 日簽訂「臺南市環境保護局廚餘標售契約書」（下稱系爭契約），約定自97年3 月1 日起至99年2 月28日止，永青牧場同意收購被上訴人提供全部廚餘，並應依照被上訴人指定之方式、時程至指定地點，於當日廚餘場關場前收運完畢等，並有若干違約罰款之約定。詎永青牧場有如附表所示之違約情事，應繳納違約罰款，合計新臺幣（下同）86,000元。嗣永青牧場片面以97年4 月23日屏永青0000000 號函對被上訴人表示自97年4 月27日起停止收運，經被上訴人以97年5 月1 日環清字第09700530960 號函對上訴人表示依系爭契約第12條第1 項第8 款「無正當理由而不履行契約者」之約定自97年4 月30日起終止系爭契約，且依系爭契約第8 條第2 項暨附件「臺南市政府暨所屬機關學校採購押標金、保證金繳納及退還說明」第27點第⑷款規定不發還全部保證金30萬元（被上訴人自認簽約時所交付上訴人系爭契約正本之該附件於第19點之後均缺頁，但主張缺頁部分仍為系爭契約內容之一部），並向上訴人催繳上述違約罰款及最後一週未付廚餘款236,673 元，合計322,673元，迄今仍未繳納，爰依約請求上訴人連帶清償欠款等語。
並聲明：上訴人應連帶給付被上訴人322,673 元。
二、上訴人則以：上訴人丁○○為永青牧場登記負責人，上訴人丙○○係向上訴人丁○○承租永青牧場豬舍養豬，為實際之負責人，其自認未付廚餘款236,673 元，及曾有如附表編號
3 、5 、7 所示逾期繳廚餘款之違約情事。但否認被上訴人其餘所謂「未完全載運廚餘或未進場載運廚餘」之違約情事，被上訴人應提出證據。此外：㈠系爭契約中並無「臺南市政府暨所屬機關學校招標押標金、保證金繳納及退還說明」第27點第⑷款之規定，簽約時被上訴人所交付之該附件內容僅到第19點，被上訴人所謂第27點第⑷款之規定，並非系爭契約內容之一部，上訴人已繳納履約保證金30萬元，應退還上訴人。被上訴人請求未付廚餘款及違約罰款，應先從履約保證金30萬元扣抵。㈡因被上訴人所提供之廚餘含水量過重，被上訴人以97年4 月11日環清字第09700525200 號函同意計算價金時扣除垃圾及水之比例為總重量之10% ，並經兩造同意納入系爭契約（原訂扣除比例為3.5%），惟自97年3 月
1 日起至同年4 月13日期間是以3.5%計算，應溯及既往扣除10% ，被上訴人於上開期間多收廚餘款共計53,912元，亦應退還上訴人。㈢上訴人前經被上訴人所屬資源回收隊區隊長甲○○同意，設置輸送帶等設備，但等上訴人設置完成後，被上訴人又不允設置輸送帶，造成上訴人至少25萬元之損失等語資為抗辯。並聲明：駁回被上訴人在第一審之訴。
三、原審以上訴人無可扣抵未付廚餘款236,673 元之事由，違約罰款86,000元則依職權酌減為60,000元，而為命上訴人連帶給付296,673 元，並依職權宣告被上訴人勝訴部分得假執行之裁判。上訴人不服提起上訴，並補稱：以被上訴人應發還保證金30萬元、溢收廚餘款53,912元及關於輸送帶侵權行為損害賠償25萬元，抵銷上訴人未付廚餘款236,673 元及若有部分違約罰款等語，上訴聲明：如主文第1 項、第2 項所示。被上訴人則補稱：關於上訴人抗辯多收廚餘款53,912元及輸送帶部分，上訴人已以97年4 月14日永字第970414001 號函表示願依被上訴人同意之方式處理，不應再為爭執等語，並於本院聲明：駁回上訴人之上訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於97年2 月1 日簽訂系爭契約，上訴人丁○○為永青
牧場登記負責人，上訴人丙○○則為系爭契約之連帶保證人暨永青牧場實際負責人。依約自97年3 月1 日起至99年
2 月28日止，上訴人同意收購被上訴人提供全部廚餘，並應依照被上訴人指定之方式、時程至指定地點，於當日廚餘場關場前收運完畢等，並有若干違約罰款之約定。
㈡系爭契約第8 條第2 項提及附件「臺南市政府暨所屬機關
學校採購押標金、保證金繳納及退還說明」，本應包含第27點第⑷款關於不發還保證金之規定，但被上訴人簽約時所交付上訴人系爭契約正本之該附件於第19點之後均缺頁。
㈢上訴人已繳納履約保證金30萬元。
㈣因被上訴人所提供之廚餘含水量過重，經被上訴人以97年
4 月11日環清字第09700525200 號函同意計算價金時扣除垃圾及水之比例為總重量之10% ，並經兩造同意納入系爭契約（原訂扣除比例為3.5%）。惟自97年3 月1 日起至同年4 月13日期間是以3.5%計算，若以溯及既往扣除10% 之方式計算，回溯扣除之數額為53,912元。
㈤上訴人前經被上訴人所屬資源回收隊區隊長甲○○同意，
設置輸送帶等設備，但上訴人設置完成後，被上訴人以97年4 月11日環清字第09700525200 號函表示不允設置輸送帶，上訴人至少損失25萬元。
㈥上訴人曾以97年4 月14日永字第970414001 號函答覆被上
訴人97年4 月11日環清字第09700525200 號函，表示願依被上訴人同意之方式處理。
㈦上訴人嗣以97年4 月23日屏永青0000000 號函對被上訴人
表示，因成本過高嚴重虧損，無法再繼續負荷承接，將自97年4 月27日起停止收運。
㈧被上訴人遂以97年5 月1 日環清字第09700530960 號函對
上訴人表示，依系爭契約第12條第1 項第8 款「無正當理由而不履行契約者」之約定，自97年4 月30日起終止系爭契約；並表明依系爭契約第8 條第2 項暨附件「臺南市政府暨所屬機關學校採購押標金、保證金繳納及退還說明」第27點第⑷款規定不發還全部保證金30萬元。
㈨上訴人最後未付廚餘款236,673 元，及曾有如附表編號3、5 、7 所示逾期繳廚餘款之違約情事。
五、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於：㈠被上訴人得否請求如附表所示之違約罰款？㈡上訴人得否以被上訴人應發還保證金30萬元、溢收廚餘款53,912元及關於輸送帶侵權行為損害賠償25萬元，抵銷上訴人未付廚餘款236,673 元及若有部分違約罰款？茲說明如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。被上訴人主張上訴人有如附表所示之違約情事，除上訴人自認有如附表編號
3 、5 、7 所示逾期繳廚餘款之違約情事而無庸舉證外，被上訴人自應就如附表編號1 、2 、4 、6 、8 所示之「未完全載運廚餘或未進場載運廚餘」違約事實之存在，負舉證之責。而被上訴人無非以曾以公文通知上訴人有上開違約情事，上訴人並無異議，為其論據。惟查，被上訴人自行製作之公文，僅為其單方面之主張，充其量僅能證明其曾為此主張，顯不足以作為證明其主張違約事實存否之證據。雖有證人即被上訴人所屬資源回收隊廚餘班技工兼班長陳建廷於原審結證稱：上訴人有違約，但違約日期與法官提示如附表所示之情形有出入等語屬實（見原審卷第22頁），可見在原審法官提示如附表所示之情形為誘導之訊問下，證人陳建廷仍指出附表所示之事實有誤，況證人陳建廷為被上訴人所屬員工，顯無偏袒上訴人之情形，是證人陳建廷所為對上訴人有利之證述，殊為可採。此外，被上訴人亦向本院陳稱：並無任何拍照、原始記錄文件或其他證據可憑等語無訛（見本院卷第62頁），被上訴人既無法舉證以實其說，自難認定其主張如附表編號1 、2 、
4 、6 、8 所示之「未完全載運廚餘或未進場載運廚餘」違約事實之存在。
㈡至如附表編號3 、5 、7 所示逾期繳廚餘款之違約情事，
既經上訴人丙○○於原審自認及上訴人丁○○不知之陳述應視同自認（見原審卷第8 頁），則被上訴人無庸舉證，堪認此部分違約事實之主張為真實。又依系爭契約第5 條第2 項規定，逾期繳款每日罰款2,000 元，故如附表編號
3 、5 、7 所示之罰款金額無誤，合計為26,000元。故，上訴人依約確應連帶給付違約罰款26,000元，性質上屬於一般違約金。然上訴人僅因3 次付款遲延，共逾期13天，違約金即達26,000元，遠逾被上訴人因為上訴人付款遲延所可能造成之利息損失（依系爭系約第5 條規定每週結算一次，以最後一週未付廚餘款236,673 為例，按法定最高利率20% 計算，13天之利息損失約為1686元，計算式為：
236,673 20% 365 13＝1685.89） ，此違約金確實過高，爰依民法第252 條之規定，將之酌減至1,686 元。
加計上訴人自認未付廚餘款236,673 元，上訴人合計積欠被上訴人238,359 元。
㈢按上訴人「無正當理由而不履行契約者」，被上訴人得以
書面通知上訴人終止契約，系爭契約第12條第1 項第8 款確有規定。上訴人以97年4 月23日屏永青0000000 號函對被上訴人表示「因成本過高嚴重虧損，無法再繼續負荷承接，將自97年4 月27日起停止收運」等語，惟上訴人並無片面終止契約之權利，核屬「無正當理由而不履行契約者」。被上訴人以97年5 月1 日環清字第09700530960 號函對上訴人表示，依系爭契約第12條第1 項第8 款之約定，自97年4 月30日起終止系爭契約，即無不合，該函文於97年5 月5 日分別送達上訴人，有送達證書2 紙附卷可佐，斯時系爭契約已合法終止。
㈣依履約保證金之性質，無非以履約保證金之扣抵或沒收，
擔保承包商不依約履行時之責任（系爭契約第2 條第2 項、第5 條第4 項、第7 條第1 項等規定參照）。系爭契約終止後，已無庸擔保履約，此際，除非被上訴人確有扣抵或沒收履約保證金之依據，否則即無不將履約保證金發還上訴人之理。經查，被上訴人不發還全部保證金30萬元，乃依據系爭契約第8 條第2 項所提附件「臺南市政府暨所屬機關學校採購押標金、保證金繳納及退還說明」，本應包含第27點第⑷款關於不發還保證金之規定，但被上訴人自認簽約時所交付上訴人系爭契約正本之該附件於第19點之後均缺頁；復經本院勘驗兩造所執系爭契約正本，發見上訴人所執系爭契約所附該附件第19點之次頁即為上訴人簽名蓋章之標單，其間蓋有騎縫章等情（見本院卷第62頁背面），通常蓋騎縫章即表明頁數連續之意思，且該附件字體甚小，標示第19點該頁之末句語意亦大致完整，並非明顯之中斷，若非刻意追究，一眼望之確不易察覺中間有缺頁，則該附件第27點第⑷款關於不發還保證金之規定，是否為兩造契約內容之一部，能否拘束上訴人，確有疑問。然，系爭契約是由被上訴人單方預定條款及附件內容，招標後，製作契約及其附件正本，再交付上訴人，故上開缺頁以致契約內容不明確之風險，完全應歸責於被上訴人，況被上訴人為政府機關，其行為具公信力，因政府機關本身行為疏失肇致系爭契約內容不明確之不利益，若歸由上訴人承擔，自顯失公平，應由被上訴人承擔自己創造之風險，較合情理。此外，被上訴人亦無法證明上訴人投標前取得之招標資料中包含上開附件（被上訴人雖陳稱：其檔案室有儲存該招標資料完整附件之光碟等語，但縱令該光碟中有完整附件，亦不能證明上訴人取得之招標資料中包含該附件，且別無舉證方法，見本院卷第96頁背面）。
是被上訴人主張上開附件第27點第⑷款關於不發還保證金之規定為系爭契約內容之一部，即難採憑。準此，上訴人即得請求被上訴人發還保證金30萬元。
㈤茲上訴人於訴訟中表示以被上訴人應發還保證金30萬元，
在下列範圍內，與上訴人共積欠被上訴人之238,359 元，互為抵銷，核無不合。是被上訴人本件請求之債權，即因上開抵銷而消滅。
㈥至上訴人另主張被上訴人溢收廚餘款53,912元及侵權行為
損害賠償25萬元為抵銷之主動債權，但僅作為防禦方法，並無提起反訴之意（見本院卷第61頁背面），而被上訴人本件請求之被動債權，既已因保證金部分抵銷而消滅，自無再審酌上訴人其餘主動債權存否之必要。
六、綜上所述，上訴人所辯為可採，被上訴人在第一審之訴應予駁回。從而，原判決關於命上訴人連帶給付296,673 元及假執行之宣告部分暨訴訟費用之裁判，尚有未洽，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均對本判決結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 1 月 20 日
民事第二庭 審判長法 官 張世賢
法 官 胡晏彰法 官 蔡嘉裕附表：
┌──┬────┬───────┬─────┬────┐│編號│日期 │違約事實 │違約條款 │罰款數額│├──┼────┼───────┼─────┼────┤│1 │97.3.24 │未完全載運廚餘│第2條第1項│10,000元││ │ │量逾30大桶 │第2款 │ │├──┼────┼───────┼─────┼────┤│2 │97.3.25 │未進場辦理載運│第2條第1項│20,000元││ │ │當日廚餘 │第1款 │ │├──┼────┼───────┼─────┼────┤│3 │97.3.25 │逾期繳廚餘款 │第5條第2項│10,000元││ │ │（逾期5天） │ │ │├──┼────┼───────┼─────┼────┤│4 │97.3.26 │未完全載運廚餘│第2條第1項│10,000元││ │ │量逾117大桶、 │第2款 │ ││ │ │353小桶 │ │ │├──┼────┼───────┼─────┼────┤│5 │97.4.1 │逾期繳廚餘款 │第5條第2項│ 4,000元││ │ │（逾期2天） │ │ │├──┼────┼───────┼─────┼────┤│6 │97.4.8 │未完全載運廚餘│第2條第1項│10,000元││ │ │量逾242大桶 │第2款 │ │├──┼────┼───────┼─────┼────┤│7 │97.4.8 │逾期繳廚餘款 │第5條第2項│12,000元││ │ │（逾期6天） │ │ │├──┼────┼───────┼─────┼────┤│8 │97.4.9 │未完全載運廚餘│第2條第1項│10,000元││ │ │量逾107大桶 │第2款 │ │└──┴────┴───────┴─────┴────┘正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 1 月 20 日
書記官 蘇小雅