臺灣屏東地方法院民事判決 98年度簡上字第57號上訴人即附帶被上訴人 屏東縣恆春鎮公所法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○被上訴人即附帶上訴人 乙○○訴訟代理人 丁○○上列當事人間請求給付保證金事件，上訴人對於中華民國98年4月21日本院潮州簡易庭97年度潮簡字第350 號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於民國99年3 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分由上訴人負擔，附帶上訴部分由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人即附帶上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張略以：㈠被上訴人與訴外人裕泰營造有限公司（下稱裕泰公司）間清
償債務強制執行案件，前因裕泰公司承攬上訴人發包之「恆春鎮古城周邊及公園景觀道路工程」（下稱系爭景觀道路工程），裕泰公司已完成上開工程，且經上訴人完成驗收，上訴人本應發還裕泰公司系爭景觀道路工程之履約保證金新臺幣（下同）364,300 元，但上訴人以裕泰公司擅自歇業，遷移不明，認為裕泰公司無正當理由而不履行契約，有可歸責之事由，拒絕發還履約保證金，被上訴人因此無法聲請執行履約保證金，已影響被上訴人受償之利益。除對於上訴人自履約保證金扣除另行施作之修護用電設備工程31,122元、道路工程缺失改善工程50,000元，並無爭執外，其餘關於上訴人另行施作之地標看板工程152,000 元、無障礙廁所設施工程14,490元，並非缺失改善部分。故上訴人自應將由履約保證金扣除之上開地標看板製作工程152,000 元、無障礙設施工程14,490元、及剩餘之履約保證金116,688 元，合計283,
178 元返還裕泰公司，並由被上訴人代位領取。並於原審聲明：上訴人應給付裕泰公司283,178 元，並由被上訴人代為受領。
㈡對於上訴人抗辯後之陳述：
⒈依據系爭景觀道路工程契約第14絛第3 項：「廠商有下列情
形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還。其情形屬契約一部分未履行者，機關得視其情形不發還履約保證金及其孳息之一部」，依其文義意涵在於若其情形是屬於一部分未履行者，機關得視其情形發還保證金及其孳息之一部，係指定作機關因可歸責於承作廠商而有具體損害之情形，其具體損害得由履約保證金扣除。次依行政院公共工程委員會所頒佈之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第20條第
2 項第5 款：「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金」。揆其文義，係指具體可歸責於廠商之情事造成定作機關之損失，其損失得由履約保證金扣除，其懲罰性違約金如已自待付契約之價金中扣除者，除待付之價金不足抵償時即得扣除不足部分之保證金，換言之，若履約保證金具有懲罰性違約金之性質，懲罰性違約金係已就待付價金中扣除時，除不足抵償外即不得再由履約保證金扣除，是懲罰性違約金具有比例性、相當性以及一事不二罰之特性，如若履約保證金可轉換為懲罰性違約金亦應以是否因可歸責於廠商之事由對定作機關造成具體損失，且符合比例性及相當性方為公平、適當。
⒉裕泰公司與上訴人經協調後，雙方就系爭景觀道路工程既認
定已經竣工且已驗收通過並辨理結算完成，依系爭景觀道路工程契約第14條第1 項第1 款約定即應發還履約保證金。而系爭景觀道路工程驗收缺失應改善部分係為民法第492 、49
3 、494 及495 條瑕疵擔保責任及效力之問題。另按民法第95條第1 頂前段規定：「非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力」。本件裕泰公司行方不明，上訴人亦表示無法與其聯繫，在意思表示上即具有瑕疵，亦即通知未發生效力，故認為就系爭景觀道路工程缺失部份應以裕泰公司所須改正之費用始得由履約保證金扣除方為合理適當。
⒊若地標看板工程係為缺失改善之部分，其缺失改善之金額應
否以裕泰公司計價時於估價表上之金額66,438元範圍內？抑或裕泰公司就此缺失不負給付義務？如應更換地標看板，上訴人應否返還原物，否則該物僅存在堪用，而得減少給付訂作價金之爭執？凡此，原審均未審酌，判決不利被上訴人部分，顯有瑕疵。又依監驗人員所製作正確之驗收紀錄單，並無「面板材質及施工方式與圖說不符」之記載，顯然上訴人列為缺失改善部分並不合理。再依上訴人內部簽呈略謂：「本案因原設計者礙於時效限制，訪價尚欠周詳，致單價產生落差，且原設計人員已離職」之記載，足證地標看板之缺失非可歸責於裕泰公司給付不能之瑕疵，上訴人對於地標看板之估價顯然自始即存在過失，不能認該地標看板為裕泰公司所應改正之缺失，而由履約保證金扣除。
三、上訴人抗辯略以：㈠依屏東縣各機關工程採購投標須知及附件第47點，詳載廠商
有查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者，定作機關有權不予發還履約保證金。且系爭景觀道路工程契約第14絛第3 項第9 款亦約定：「廠商有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還。其情形屬契約一部分未履行者，機關得視其情形不發還履約保證金及其孳息之一部」。揆其文義，係指當裕泰公司有查驗或驗收不合格，即賦予上訴人不予發還（沒收）履約保證金之契約效果，且不以上訴人受有任何損害為必要，則契約顯係約定當債務人不依適當方式履行債務時，即須支付違約金，寓有以履約保證金轉換為懲罰性違約金支付之意旨。準此，本件裕泰公司所提供之履約保證金應依約全數由上訴人所沒收，非如原審判決所認應將改善無障礙廁所設施缺失工程費用14,490元、剩餘履約保證金116,688 元，合計131,178 元返還裕泰公司，並由被上訴人代位受領，原審判決顯誤認履約保證金之性質。
㈡又屏東縣各機關工程採購投標須知及附件第48點亦載明：「
除前點情形外，俟工程進度達百分之二十五、五十…發還相同比例之履約保證金…。」可知其意係指承攬人除有上揭第47點所列舉之14種違約情形外，即可據工程之進度請求發還相同比例之履約保證金，惟裕泰公司違約在先，其原存放於上訴人處之履約保證金，依前揭說明，上訴人即有權沒收履約保證金，何須再發還剩餘之履約保證金116,688 元。
㈢綜上，裕泰公司所承攬之系爭景觀道路工程，經上訴人初驗
後，因有瑕疵，上訴人乃依約通知裕泰公司限期改善，惟裕泰公司擅自歇業，未於通知之期限內改善，自與系爭景觀道路工程契約第14條第3 項第9 款所約定之內容相當，上訴人自得沒收履約保證金。
四、原審判命上訴人應給付裕泰公司131,178 元，並由被上訴人代為受領。上訴人不服，提起本件上訴，於本院聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則請求駁回上訴並提起附帶上訴，於本院聲明：原判決關於駁回上訴人所命給付超過13,178元部分廢棄，上訴人應再給付被上訴人152,000 元。上訴人則請求駁回附帶上訴。
五、兩造經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，結果如下：
㈠裕泰公司與上訴人訂立系爭景觀道路工程契約，並繳付上訴人履約保證金364,300 元。
㈡裕泰公司於民國95年3 月27日實際竣工，系爭景觀道路工程
於95年6 月13日初驗、96年7 月19日正式驗收完成，因裕泰公司之債權人聲請強制執行，上訴人已結算工程款後，將工程款繳付法院。
㈢上訴人於系爭景觀道路工程完工後，自行發包下列工程：修
護用電設備工程支付31,122元、道路工程改善支付50,000元、地標看板製作改善支付152,000 元、無障礙廁所設施改善支付14,490元，合計已支付247,612 元。
㈣其中修護用電設備工程由張發水電工程有限公司施作，工程
款31,122元、道路改善工程由美玄企業社施作，工程款500,00元，均屬系爭景觀道路工程有瑕疵，無法由裕泰公司改善，故由上訴人自行發包工程改善。
六、兩造爭執事項：⑴上訴人得否依約不發還履約保證金給裕泰公司？⑵如上訴人須發還履約保證金給裕泰公司，數額為何？經查：
㈠系爭景觀道路工程契約第14絛第3 項第9 款約定：「廠商有
下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還。其情形屬契約一部分未履行者，機關得視其情形不發還履約保證金及其孳息之一部。9.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」，惟查，裕泰公司於竣工後即已歇業，此為兩造所不爭執之事實，上訴人復自承：系爭景觀道路工程完工後，因進行初驗多次未能符合契約規範無法驗收通過，多次通知廠商限期改善，均未能連絡到廠商，廠商呈失聯狀態等語（原審卷一第104 頁），顯見限期改善之通知始終未能到達裕泰公司，則於裕泰公司不知該限期改善之通知下，得否謂裕泰公司未於通知期限內依規定辦理，而符合上開契約約定履約保證金不予發還之事由，尚非無疑。上訴人雖抗辯履約保證金屬懲罰性違約金之性質，惟在政府採購之工程契約中，並未明定履約保證金為違約金，因此能否將履約保證金解釋為違約金，已有文義上之爭議，況工程實務大都只有對逾期違約之情形定有逾期違約金，而該違約金為損害賠償額預定性質之違約金，並以契約價金總額之百分之二十為上限。但對於逾期履約以外廠商應負責之損害賠償則未另為違約金之約定，是其損害賠償應視其實際情形而定，尚不能將履約保證金逕行認定為違約金。又履約保證金依公共工程委員會所頒布之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第15條之規定：「履約保證金之額度，得為一定金額或契約金額之一定比率，由機關於招標文件中擇定之。前項一定金額以不逾預算金額或預估採購總額百分之十為原則；一定比率，以不逾契約金額之百分之十為原則。採單價決標之採購，履約保證金應為一定金額」。準此，履約保證金若解釋為違約金，則依民法第250 條規定，若未特別約定則屬損害賠償總額之預定，以預算或採購，抑或契約金額10％計算之履約保證金，即明顯無法包含逾期違約金以契約價金總額20％為上限之情形，因此履約保證金實無法解為工程契約之違約金，並進而依民法第250 條之規定，而認為履約保證金為損害賠償總額之預定。復按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件（最高法院94年度台上字第1209號判決意旨參照）。故履約保證金係為擔保該契約履行而存在，其性質應類似擔保金，因此在承攬人未違約時，其占有該擔保金之解除條件成就，定作人即應將該擔保金返還承攬人，若承攬人因該承攬契約負擔保責任之事由發生，定作人即得就履約保證金予以扣減，若有剩餘則將餘額返還承攬人。從而，上訴人抗辯履約保證金屬懲罰性違約金之性質，得依約不發還履約保證金一節，除所主張之事由難認符合契約所定之情形外，復誤解履約保證金之性質，業如前述，是上訴人此部分抗辯，尚嫌無據。
㈡被上訴人雖主張地標看板工程並非系爭景觀道路工程缺失改
善部分一節，惟查，系爭景觀道路工程於95年6 月13日初驗紀錄（本院卷第39頁）就地標看板部分記載：「鐵片石黏貼不完全易剝落、燈具損壞」之缺失，且證人周黃冠雄即地標看板製作工程驗收人員於原審證稱：裕泰公司施作之材質與契約規定的材質不符合，因為契約約定是要熱昇華材質，但是裕泰公司施作之材質是用彩色印刷，施工方式本來按照熱昇華要一體成型，裕泰公司卻用印刷粘貼完成等語及證人吳鄉關即承辦地標看板製作改善工程人員於原審證述：地標看板製作工程缺失改善項目重新施作是由伊之庭晟材料行完成等語，顯見裕泰公司所施作系爭景觀道路工程有關地標看板部分，存有上述之缺失。被上訴人雖認上開初驗紀錄並未有如主驗人員手稿製作之初驗紀錄（本院卷第40頁）上記載：
「面板材質及施工方式與圖說不符」，故地標看板之改善，並非裕泰公司施作系爭景觀道路工程應改善之缺失，惟被上訴人此部分抗辯既與上開初驗紀錄之製作者即主驗人員周黃冠雄證述不合，復未舉證以實，自難採信。又系爭景觀道路工程契約第15條第8 項約定：「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得定相當期限，要求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨（下簡稱改正）。逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約價金總額千分之一計算逾期違約金…」，是裕泰公司承作系爭景觀道路工程如有瑕疵，上訴人非不能請求裕泰公司改正，輕則要求廠商改善，重則要求重作、退貨，本件系爭景觀道路工程地標看板部分存有上述缺失，上訴人另行雇工重新施作，支出152,000 元，自屬裕泰公司承攬系爭景觀道路工程發生應負擔保責任之事由，而得由履約保證金扣除，被上訴人徒以上訴人改正費用應在66,438元範圍內、應返還原物、應減少工程款及上訴人對於地標看板之估價自始存有過失等語，而認上訴人所支付之152,000 元不能由履約保證金扣除，顯然忽略系爭景觀道路工程契約係賦予上訴人請求改正之權利並課以裕泰公司改正承攬標的物瑕疵之義務，是被上訴人此部分主張，自無足取。
㈢至上訴人抗辯無障礙廁所設施改善支付14,490元，亦屬裕泰
公司施作系爭景觀道路工程之瑕疵一節，惟上開初驗紀錄僅記載：「廁所前右側無格柵蓋板、廁所請全面清潔、廁所請接水電」，並無關於未施作無障礙廁所之缺失，且證人甲○○於原審證稱：無障礙設施改善工程起因是因為臺灣無障礙協會檢查後不符合無障礙設施，始為施作等語，堪認裕泰公司承攬系爭景觀道路工程就此部分並無瑕疵，而發生應負擔保責任之事由。
㈣基上，上訴人就裕泰公司承攬系爭景觀道路工程之瑕疵，雇
工支付修護用電設備工程31,122元、道路工程改善50,000元、地標看板製作改善152,000 元，合計233,122 元，係屬裕泰公司應負擔保責任之事由，由履約保證金扣除後，尚有餘額131,178 元（364,300 －233,122 ＝131,178 ）。此外，上訴人復未有主張其它裕泰公司應負擔保責任之事由，依系爭景觀道路工程契約第14條第1 項第1 款約定，並揆諸前揭裁判意旨及履約保證金之性質說明，上訴人自應將餘額131,
178 元返還裕泰公司。末查，被上訴人主張其為裕泰公司之債權人，業有債權憑證及本院民事執行處分配表可稽，上訴人對此亦無爭執，則被上訴人為保全其債權，依民法第242條規定，以自己之名義，代位裕泰公司對於上訴人提起本件訴訟，當無不合，附此敘明。
七、綜上所述，被上訴人依民法第242 條規定及系爭景觀道路工程契約之法律關係，請求上訴人將履約保證金餘額131,178元返還裕泰公司，並由被上訴人代為受領，為有理由，應予准許。至逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。上訴及附帶上訴意旨分別指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，均應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述、攻擊防禦方法，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第
436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 張世賢
法 官 蔡嘉裕法 官 陳威宏正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
書記官 陳勃諺