臺灣屏東地方法院民事判決 98年度簡上字第60號上 訴 人 乙○○即附帶被上訴人被 上 訴 人 甲○○即 附帶上訴人訴 訟 代 理 人 尤中瑛律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國98年5 月27日本院97年度潮簡字第385 號第一審判決提起上訴及附帶上訴，本院於民國98年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分由上訴人負擔，附帶上訴部分由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460 條第1 項前段定有明文；又前開規定，依同法第436 條之1 第3 項規定，對於簡易程序之第一審判決之上訴程序準用之。本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於本院言詞辯論終結前，對於原審判決中對其不利益部分提起附帶上訴，揆諸上開規定，自屬合法，本院自應就其所提起之附帶上訴併予審理。
貳、實體方面：
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）部分：
（一）本訴部分：
１、上訴人起訴主張：
（１）兩造先前為軍中同袍，被上訴人於民國（下同）91年間退伍謀職。嗣於同年間，被上訴人向其推薦未上市佺格數位科技股份有限公司股票（下稱佺格股票），其因初接觸未上市股票，亦無買賣交割之經驗，乃於思慮未周下同意購買5 張佺格股票。由於資金不足，於被上訴人聳恿下，向金融機構申請貸款，以便承購佺格股票，復由於其軍職身分不便前往申貸，故委託被上訴人代為辦理申貸事宜，迨至貸款核撥，被上訴人於同年8 月30日即親往金融機構提領現金共計新臺幣（下同）65萬元，作為承購佺格股票之股款。其後，其於休假時，前往被上訴人住處洽詢承購股票交割事宜，被上訴人表示業將提領之款項其中27萬元承購2 張佺格股票，惟被上訴人並未交付股票交割憑單及股票，而係將上開股票掛名於被上訴人公司主管名下，另被上訴人以其中33萬元承購其未聽聞過之未上市技爾科技股份有限公司之股票3 張（下稱技爾股票），其察覺有異，提出質疑，然被上訴人並未答覆，顯已逾越其授權範圍甚明。其於數日後通知被上訴人不願承購技爾股票，並要求退還款項，然被上訴人皆置之不理，嗣更音訊難聯，其乃於96年11月27日寄發存證信函催告被上訴人出面處理，然仍未獲何回應。
（２）因被上訴人未經其授權，逕為承購技爾股票計33萬元，已逾越其之授權。按民法第544 條之規定，受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責；復按同法第184 條前段之規定，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，其爰依此規定向被上訴人請求賠償33萬元。另因被上訴人提領現金計為65萬元，其扣除承購佺格股票及技爾股票計60萬元後，尚餘
5 萬元，被上訴人迄未返還，故並依民法不當得利之規定，向被上訴人請求返還等語。
（３）又若認兩造間並未有委任關係存在，則因被上訴人本有依債之宗旨履行其給付佺格股票之義務，豈知被上訴人無完全給付佺格股票，甚而另為購買其所不允許之技爾股票充為給付，有違債之給付本旨，故其得依民法第227 條規定向被上訴人請求損害賠償33萬元。
２、對被上訴人抗辯之陳述：
（１）被上訴人向上訴人推介未上市之佺格股票時，並未言明其乃禾豐國際股份有限公司（下稱禾豐公司）之出售股票專員，亦未出示相關公司員工證明，加諸兩造乃舊昔之袍澤，其間之信賴感乃係對被上訴人本人所生，故委由被上訴人代為辦理申購佺格股票事宜，與消費者向汽車公司業務訂購汽車之情形不可等同視之。
（２）其委由被上訴人代為處理承購未上市股票等事宜，委任關係於彼時即已成立，應非屬「雙方代理」之關係。退步而言，倘係屬「雙方代理」之關係，亦因其交付買賣交割未上市股票及辦理貸款等相關文件之行為，足可認為其已許諾被上訴人代為處理承購佺格股票等事宜；況股款之交割亦可屬履行債務之範疇，其由被上訴人代理為之，應非法所不許。而被上訴人未依約購買佺格股票，卻將資金挪為購賣技爾股票，其已逾越其授與委任權限之範疇至明。
（３）另被上訴人並舉事後協商附卷之切結書為由，主張上訴人所得請求之事項存在於上訴人與禾豐公司間，兩造間並無委任關係等語。惟其係因被上訴人相應不理且又無交付任何佺格股票等事，始與該公司代表簽立切結書，且斯時已距其委由被上訴人代購佺格股票之時相隔數月，況所立之切結書並非就被上訴人所逾越權限之技爾股票為之，本案請求乃就被上訴人逾越權限購買技爾股票一事提起訴訟，與其簽立切結書一事不可混為一談。
（４）又被上訴人就上訴人於91年8 月30日於華南銀行潮州分行被以現金方式提領新台幣65萬元一事並不爭執。上訴人確係將存摺及提款章交付予被上訴人代為提領交割股款，被上訴人雖陳稱「他申請貸款時台東企銀的人員將印章、存款保留，後來交給公司會計人員，後來才轉交給我。」，惟按金融機構辦事習慣，係不可能將存款人印章、存款任意交與其他第三人，且被上訴人又云不識會計、不知其名，有違一般常理，亦有違注意義務，至於究否係被上訴人親自提領抑或授權他人代為提領，被上訴人亦無法提出證明，故難信其為真實。
３、於本院補充陳述：
（１）被上訴人於97年8 月14日於原審說明其於91年9 月15日自禾豐公司離職，又於原審答辯（一）狀載明其於91年9 月上旬自禾豐公司離職，而上訴人於97年12月18日所陳報被上訴人與訴外人李朝智間因確認本票不存在之訴之起訴狀影本第
3 頁第8 行末至第9 行間被上訴人記載：「被告（即被上訴人）於91年10月底便離職於龢豐電子股份有限公司」，且原審法官於97年12月18日詢問被上訴人：「知道原告戶頭被領多少錢？」，被上訴人回答：「會計告訴我65萬元」，再佐以原審卷內所附之華南商業銀行取款憑絛所示之時間為91年
8 月30日可知，取款當時被上訴人尚未離職並知曉何人辦理取款手續，倘取款當時被上訴人已離職，會計豈有告知之理，被上訴人所言有違一般常理且前後矛盾，應係被上訴人為脫免其責之說詞。上訴人確將存摺及印章交付被上訴人，且取款條之字樣與被上訴之字跡雷同，如確為被上訴人所填具，則益證取款之事係為被上訴人知悉且參與中，縱係另由他人取款，該他人亦應解為係被上訴人之輔佐人。
（２）如原審所述，兩造間與消費者向汽車公司業務訂購汽車之情形不可等同視之，倘若汽車業務員於委辦事宜中，私擅脫法之行為，自應由該受委辦之人負責。本件情形猶如一般投資大眾向其證券商業務員委託下單購買股票一般，倘業務員未依本人指示購買指定證券，而擅為購買其他證券，其業務員當負起相關賠償責任。被上訴人僅受上訴人之委任代購佺格股票並處理相關股務交割事宜等，被上訴人末依指示為之，仍空言未受委任，亦託詞皆為其公司所為，與之無關，其所言為卸責之言也。
（３）如原審所述，被上訴人未言明其乃禾豐公司之出售股票之專員，被上訴人又述說其及其友人已有購買並獲利之事，基於昔日同袍之情，上訴人信其所言亦對被上訴人產生信賴，方委由被上訴人陪同辦理貸款、交付上訴人之印章、存摺身分證等買賣未上市股票所需之證件等予被上訴人，並委由被上訴人代為處理買賣佺格股票等交割事宜。且被上訴人於97年8 月14日言詞辯論期日親口說：「我是據於朋友的立場，他們『託』我辦沒錯」，佐以證人林士棟於98 年4月2 日之證詞：「有，後來我將證件交給被告（即被上訴人），他告訴我幫我處理」，足以證明兩造間確實有委任關係。縱被上訴人有雙方代理之行為，亦是本人許諾後方為之，於法尚無未合之處。
（４）原審認被上訴人以上訴人之價款擅自購買技爾股票之行為已逾越上訴人授權之權限，換言之，被上訴人於無法購足佺格股票數量時，應將餘款返還給上訴人，惟被上訴人卻擅以餘款購買技爾股票，原審判決認非為上訴人之損害，並不足採。再者，原審既認被上訴人有逾越權限之行為，豈可因被上訴人以上訴人之剩餘股款購買價格較佺格股票為低之技爾股票，上訴人並無損害，上訴人應概括承受被上訴人逾越權限之所為，原審此一認定亦顯有違誤。並聲明：①原審判決不利上訴人之部分廢棄、②被上訴人應給付上訴人33萬元及自97年7 月1 日起至清償日止按週年利率5 ﹪計算之利息、③第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔、④願供擔保請准宣告假執行。
（二）附帶上訴部分之抗辯：被上訴人於代上訴人購買股票時，其已知以每股11元購買3000股技爾股票，則全部股款總額為60萬元，被上訴人未據實以告並返還其溢領之5 萬元，被上訴人動機實有可議之處，難使人不信其無受有該溢領之5 萬元之利益。
二、被上訴人即附帶上訴人部分：
（一）本訴部分：
１、於原審之抗辯：
（１）被上訴人否認有受上訴人之委任，為上訴人代為購買未上市公司股票或申辦貸款等事宜。被上訴人於91年3 月20日至91年9 月15日期間任職於禾豐公司擔任業務專員，負責招攬業務，主要為出售股票，為上訴人介紹未上市之系爭股票，此等交易情形就像汽車公司之業務專員代表汽車公司向消費者銷售汽車，並向消費者收取款項、證件、辦理過戶手續事宜，應無接受消費者委託，代為向汽車公司購買汽車之理。且「雙方代理」係法所禁止事項，兩造間應無成立委任關係之可能。
（２）又如上述之例，若汽車公司交付之汽車有瑕疵時，應由汽車公司負責，而非業務專員。本件上訴人買受佺格股票等事宜，無論是買賣關係之交易對象、抑或是價金交付之對象、事後協商附卷切結書等事宜，均存在於上訴人與禾豐公司間，上訴人誤以為被上訴人為契約相對人，其主張應無可採。
（３）被上訴人就上訴人華南銀行潮州分行帳戶內於91年8 月30日遭以現金領出65萬元並不爭執，惟否認係上訴人領取或被上訴人陪同領取及溢領5 萬元一情，亦否認華南銀行潮州分行取款條上為被上訴人筆跡。上訴人申請貸款時台東企銀的人員將印章、存摺保留，後交給公司會計人員，嗣後才轉交予被上訴人。
（４）被上訴人只是介紹人，並未收受款項，購買股票當時只提股票價格，並未約定手續費或代辦費。當時佺格股票一張135, 000元、技爾股票一張11萬元。嗣後股票未在臺灣上櫃，上訴人便認為遭被上訴人所騙，惟被上訴人亦不知禾豐公司有問題，直至92年間才知悉。
（５）被上訴人於系爭股票購買過程中，係以禾豐公司之業務專員之職位而參與，上訴人無論買受技爾或佺格公司股票，均係以禾豐公司為交易對象，而與被上訴人無任何法律上關係可言，被上訴人至多為禾豐公司之履行輔助人而已，上訴人依民法第227 條規定，主張被上訴人應負債務不履行損害賠償之責任，並不可採。
２、於本院補充抗辯：
（１）民法第106 條明定禁止雙方代理，最高法院亦有65年台上字第840 號及85年台上字第106 號判例可稽。被上訴人已否認有受上訴人委任處理事務，依民事訴訟法第277 條規定，上訴人就此積極之事實應負舉證之責任，並如原審所述，被上訴人僅是禾豐公司之業務專員，禾豐公司方為上訴人交易之對象，原審判決違背一般經驗法則，率爾推論兩造間有委任關係存在，應無可採。
（２）如前所述，被上訴人否認兩造間有委任關係，上訴人援引民法第544 條規定為請求權基礎，是無可採。再者，上訴人於被上訴人自禾豐公司離職後，自行與禾豐公司代表人楊哲彥達成協議，足見上訴人確有同意購買佺格公司股票之事，至於禾豐公司是否依該協議書履行，此為上訴人與禾豐公司間履行契約之爭議，與被上訴人無關，被上訴人對上訴人並無侵權行為可言，並聲明：⑴上訴駁回、⑵上訴費用由上訴人負擔。
（二）附帶上訴部分之主張：承上所述，兩造間並無委任關係，被上訴人亦否認領取或陪同上訴人領取65萬元及有溢領5 萬元之情，被上訴人無受有餘款5 萬元之利益。上訴人既然主張被上訴人受有5 萬元之利益，並依民法第179 條規定請求被上訴人返還所受利益，自應由上訴人就被上訴人所受之利益依民事訴訟法第277 條規定負舉證責任，原審判決未予詳查，遽謂「被告（即被上訴人）未舉證證明該5 萬元有何其他受領之原因」，原審判決就舉證責任之分配，顯有未當，故聲明：１、原判決關於命附帶上訴人給付部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄、２、上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回、３、附帶上訴訴訟費用由附帶被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：
（一）上訴人所有華南商業銀行潮州分行帳號000000000000號帳戶內，於91年8 月30日遭提領65萬元。
（二）上訴人取得股票分別為技爾公司股票3 張，共33萬元，另佺格股票2張，共27萬元，合計60萬元。
四、兩造爭執之事項：
（一）兩造間是否有委任關係存在？若有，有無違反禁止雙方代理之規定？
（二）上訴人依民法第544 條及184 條之法律規定，向被上訴人請求33萬元之損害賠償是否有理？
（三）上訴人依民法第179 條之法律規定，向被上訴人請求返還5萬元是否有理？
（四）上訴人依民法第227 條之法律規定，向被上訴人請求33萬元之損害賠償是否有理？
五、本院之判斷：茲就上開兩造協議簡化之爭執事項，分別審酌如下：；
（一）本訴部分：
1、兩造間是否有委任關係存在？若有，有無違反禁止雙方代理之規定？⑴按「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他
方允為處理之契約」，民法第五百二十八條定有明文。又所所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為其處理事務之手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的（參見最高法院85年台上字第2727號判決要旨）。經查本件上訴人與被上訴人原為軍中同袍而認識，被上訴人所以願意購買系爭未上市佺格股票，係因出自被上訴人之推薦，此為被上訴人所不爭執。次查買賣未上市股票，除出賣人需繳交證交稅外，另需檢付股票正本、過戶轉讓書，及繳交證交稅單辦理股票過戶事宜，業經原審向全國未上市股票交易中心查詢屬實，有該中心中98年5 月11日全字第000000-0號函1 紙在卷可稽（見原審卷第140 頁）。則上訴人當時仍在軍中服務，對於如何買賣未上市股票之事宜，衡情應非熟識，且據被上訴人狀陳「被上訴人當時係任職於禾豐國際股份有限公司，並以該公司業務專員之職位，為上訴人介紹系爭未上市股票。」等情（見本院卷第57頁），顯見被上訴人當時係在不熟悉如何購買未上市股票及信任上訴人職業之狀況下，始委託被上訴人代為辦理購買未上市股票事宜，是此要與情理無違。又被上訴人雖否認有委任關係，並辯稱：「被上訴人只是介紹人，並未收受款項，購買股票當時只提股票價格，並未約定手續費或代辦費。」云云；惟據被上訴人於原審自承其有陪同被上訴人去辦理要購買股票所需之貸款及事後將辦理購買股票所需之被上訴人證件、印章交還被上訴人及自承「我是據（居）於朋友的立場，他們託我辦沒錯。我不知道那家公司是吸金，我也是被騙」各等語（見原審卷第31、63、122 頁），再參以亦曾是被上訴人軍中同事之證人林士棟於原審結稱：「被告（被上訴人）三月六日退伍，在91年接到他的電話，他說最近賺了四百多萬元，也賺了一台車，我問他，他說股票的關係。」「有（跟被上訴人買股票），後來我將證件交給被告（被上訴人）處理，他告訴我說幫我處理這些事情。」（見原審卷第123 頁）等情以觀，足見被上訴人之行為已有受被上訴人委託處理購買系爭股票之委任關係，非如上訴人所稱「只是介紹人」而已。至於被上訴人雖又辯稱：是公司會計去領錢的（指購買股票所貸得之款）等語（見原審卷第29頁）；惟被上訴人就此，並未舉證以實其說。況查縱或屬實，但被告當時係任職於公司，揆諸上開最高法院判決意旨，被上訴人於受上訴人委任後，將受委任事務性之部分相關事務再由公司其他職員輔助被告處理，而完成其受委任事務，仍無解其委任關係之成立。
⑵次按「代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行
為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限」，民法民法第106 條亦定有明文。是故，禁止雙方代理旨在保護本人之利益，依民法第106 條前段規定，代理人經本人許諾，得為雙方代理之法律行為。禁止雙方代理之規定，既非為保護公益所設，自非強行規定，如有違反，其法律行為並非無效，經本人事後承認，仍生效力（參見最高法院85年台上字第106 號判決意旨）。經查上訴人係委任被告代為處理股票買賣事宜，而被告當時又係任職於禾豐公司，並擔任該公司招攬銷售股票業務之專員，且上訴人已取得系爭股票之事實，業如上述，顯見就此購買未上市股票，已屬上訴人本人許諾之雙方代理行為，被告以法有禁止雙方代理為由，辯稱並無成立委任關係云云，亦非可採。
2、上訴人依民法第544 條及184 條之法律規定，向被上訴人請求33萬元之損害賠償是否有理？⑴民法第544 條規定「受任人因處理委任事務有過失，或因逾
越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責」之規定，除須受任人因處理委任事務有過失或越權行為外，並須因而發生損害，受任人始負賠償之責。又依民事訴訟法第27
7 條前段規定當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，故如委任人如受有損害，自應就其受有損害之事實，負舉證之責，合先敘明。
⑵經查上訴人委任被上訴人要購買之未上市股票為佺格公司之
股票，並非技爾公司之股票，此為兩造所不爭執。次據被上訴人於原審自承：「當初是介紹佺格，後來在貸款下來前有跟他（上訴人）說一半買佺格，一半買技爾。」「事後有跟他（上訴人）講改買技爾的股票，他並沒有太大的反應，隔一個禮拜他說為何改買技爾，我有請他去跟公司談」等語及上訴人於原審陳稱：「我拿了（技爾公司股票）就走了，回去打開才發現是技爾的股票，後來與被告（被上訴人）聯絡，但是聯絡不上。」「我就一直找被告（被上訴人），但是找不到，我就打去公司，公司說那是他（被上訴人）個人的行為。」等語（見原審卷第120 、121 頁）以觀，顯見上訴人對於被上訴人代買之3 張，價額共33萬元之技爾公司股票，於取得該股票後，因非委購之佺格股票，所以才會找被上訴人理論，惟未獲合理回應，足認上訴人事先及事後均未曾同意被上訴人換購技爾公司股票。則被上訴人擅自換購技爾公司股票，自屬逾越受上訴人委任權限之行為；然應進而審究者為該越權行為，有無造成上訴人之損害？查被上訴人當時購買技爾股票1 張之價格為11萬元，而佺格公司股票1 張之價格為13萬5 仟元，顯然被告購買技爾公司股票3 張之價額係較佺格公司股票3 張之價格為低，則就買賣兩種股票所支出單張價額之價差而言，上訴人並未受有損害。次查原審向行政院金融監督管理委員會及全國未上市股票交易中心查詢結果，均無法得知於91年9 月時，該2 種股票市場上交易之價格，此分別有該委員會98年3 月12日金管證一字第0980010637 號函（本院卷第88頁）、該中心98年5 月11日全字第000000-0號函各1 紙在卷可稽（見原審卷第140 頁）。又依原告於原審提出之切結書上之記載（見原審卷第34頁），該佺格公司非屬本國公司，屬在開曼群島所設立之公司，且記載佺格之股票尚未掛牌前不得有轉讓與第三者之動作等情，足見佺格之股票，尚無從證明有買賣之事實，顯難以其價額與換購技爾之股票，比較價差，計算損失。復查上訴人亦未能就其受何損害之有利事實舉證證明。從而，上訴人主張依民法第544條規定，請求賠償，即非有據。
⑶次按民法第184 條係規定因故意或過失，不法侵害他人之權
利者，負損害賠償責任。本件係基於委任關係委託處理購買系爭股票事務所生之權利義務關係。且上訴人又無從證明被上訴人另外有何侵權行為造成上訴人之損害，上訴人此部分之主張，亦非可採。
3、上訴人依民法第227 條之法律規定，向被上訴人請求33萬元之損害賠償是否有理？按民法第227 條「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」之規定，係有關債務不履行所生不完全給付之效果。本件兩造既係基於委任關係委託處理購買系爭股票事務所生之權利義務關係，自應就委任上法律關係審究是否有其適用，並非再就有無不完全給付之效果而為審酌，況查被上訴人縱有不完全給付，依關於給付遲延或給付不能之規定均須受有損害為前題，但上訴人並未能舉證證明其受有損害，其依民法第227 條之規定向被告為請求，亦非有據。
4、上訴人依民法第179 條之法律規定，向被上訴人請求返還5萬元是否有理？按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」，為民法第179 條所明定。經查本件上訴人係支出65萬元購買系爭股票，當時上訴人取得股票分別為技爾公司股票3 張，共33萬元，另佺格股票2 張共27萬元，合計60萬元之事實，已為兩造所不爭執。次查兩造具有委任關係存在，被上訴人係受上訴人委託代購系爭股票之事實，業如前述。被上訴人雖於原審辯稱：係公司會計前往領取（指購買股票之貸款），亦不知該所剩5 萬元之款項何在等語。惟被上訴人又稱並不知該會計之名字（見原審卷第29、64頁），顯難證明該65萬元為他人領取；縱認該款係他人前往領取，該他人亦係屬被上訴人之輔助人，受領該65萬元者仍為被上訴人，則被上訴人代購之系爭股票合計為60萬元，而兩造又無給付報酬之約定，被上訴人亦未能舉證證明該5 萬元有何其他受領之正當權源，依上開法條規定，被上訴人自應返還該剩餘之5 萬元予上訴人，上訴人此部分之主張，核屬有據。
（二）附帶上訴部分：被上訴人即附帶上訴人雖辯稱：兩造間並無委任關係，被上訴人亦否認領取或陪同上訴人領取65萬元及有溢領5 萬元之情，被上訴人無受有餘款5 萬元之利益云云；惟查兩造具有委任關係存在，被上訴人係受上訴人委託代為領取系爭款項及代購系爭股票，剩餘之該5 萬元，被上訴人並無受領之正當權源，上訴人依不當得利之法律關係訴請返還，自屬正當，理由業如上述，附帶上訴人之抗辯自無可採。
六、綜上所述，上訴人依民法第179 條之規定，請求被上訴人給付5 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年7 月1 日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，不應准許。原審就上訴人上開請求，為上訴人一部敗訴之判決，並無違誤，上訴及附帶上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，均應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據經審酌後認均與判決不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 張世賢
法 官 陳威宏法 官 胡晏彰上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
書記官 郭松菊