臺灣屏東地方法院民事判決 98年度簡上字第95號上 訴 人 乙○○被 上訴 人 甲○○上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國98年11月
2 日本院潮州簡易庭98年度潮簡字第311 號第一審判決提起上訴，本院於民國99年3 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：坐落屏東縣○○鄉○○段657 之1 地號土地（下稱系爭土地）為被上訴人所有，依兩造於民國80年
2 月10日訂立之切結書，上訴人應於85年10月31日將系爭土地及其地上物返還被上訴人，嗣被上訴人數次促請上訴人返還，上訴人先置之不理，至近年歸還時，竟將系爭土地上之籬笆（下稱系爭籬笆）拆除，爰依上開切結書之法律關係，提起本件訴訟云云。並聲明：上訴人應將系爭籬笆恢復原狀返還被上訴人。
二、上訴人則以：系爭籬笆乃上訴人出資僱用訴外人丙○○建造，為上訴人所有，與被上訴人無關；切結書所載之地上物是檳榔，亦與本件無關，況已超過期限無效作廢等語資為抗辯。並聲明：駁回被上訴人在第一審之訴。
三、原審認被上訴人依上開切結書請求為無理由，卻逕以當事人所未主張系爭籬笆為兩造所共有（兩造各自主張為其單獨所有）之事實，及被上訴人所未主張上訴人未經被上訴人同意即拆除之處分行為違反民法第819 條第2 項規定之法律關係等語，而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，上訴聲明：如主文所示。被上訴人則補稱：系爭籬笆是連同系爭土地一併由兩造之父親贈與被上訴人云云，並於本院聲明：
駁回上訴人之上訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地為被上訴人所有。
㈡系爭土地前為上訴人所佔用，嗣兩造於80年2 月10日訂立
切結書，依約定上訴人應於85年10月31日將系爭土地及其地上物返還被上訴人。
㈢上訴人至96年間始將系爭土地歸還被上訴人使用，但歸還之前逕自拆除系爭籬笆。
五、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於：㈠系爭籬笆是否上訴人出資僱工興建而得自由處分？㈡被上訴人請求上訴人將系爭籬笆恢復原狀之權利是否存在？茲分別說明如下：
㈠被上訴人在第一審主張之系爭籬笆，實尚欠明確，經本院
行使闡明權曉諭其提出地籍圖並在其上標示出系爭籬笆之位置（見本院卷第29頁）及系爭籬笆之相關照片（見本院卷第31～38頁），上訴人亦當庭自認系爭籬笆之位置型態等情如被上訴人所述無誤（見本院卷第25頁），始較明確，合先敘明。
㈡依上訴人所提出兩造不爭執為真正之補發收據1 紙，所載
項目如附表所示（見原審卷第12頁），核與上揭照片所示系爭籬笆之材質相符。並經證人即出具該收據之丙○○於本院到庭結證稱：「（提示前揭收據、圖示及照片，法官問：可否說明這張收據？）是上訴人來我家，說兄弟分家，要有一張單據好跟對方說明，但我不知道要打官司。我確實有作這個工、也確實有收這筆錢，我做的位置跟圖上的位置很像，但我不確定地號是不是。由照片上看來，確實是我做的工。當時我施作時，地到底是誰的，我不清楚。我一般不會問地主是誰，是上訴人找我去做的。是誰付錢給我的，時間太久，我已經不確定了。當初做時，長度非常長有130 米左右，寬度大約20米左右。上訴人最近請我開收據時，我有再去現場丈量一次，怕有爭議。施工過程中，並沒有上訴人其他的家人與我接洽，頂多就是上訴人的父親在我施作時，有來看一下離家比較近的那一塊我當時同時作兩塊地，一塊是離上訴人比較近，一塊是離上訴人家比較遠、是長條形的。上訴人父親來看的是離家比較近的那塊，不是本件這塊。……（上訴人請求問證人：當時錢是不是我拿給他的？）我剛剛有講過，時間太久了，我記憶已經模糊了。但有可能是上訴人給的，是上訴人自己拿自己的錢給我，還是他拿他爸爸給他的錢給我，這個他們家裡的事情我並不清楚，但我確實有收到這筆錢。……（被上訴人請求問證人：我父親圍那塊地是民國幾年？）我沒有印象，我改行去做蘭花已經14年了，所以應該是在17年前左右。約民國81、82年左右。」等語綦詳（見本院卷第25頁背面～第26頁），核與常情無違，堪信屬實，可見系爭籬笆確係上訴人僱用丙○○建造，其出資者亦以上訴人最為可能，尚難認係其他人出資，是上訴人所辯系爭籬笆係其出資僱工興建而得自由處分一節，並非無據，應可採憑。
㈢原審判決以：被上訴人主張依據其與上訴人於80年所簽立
之切結書，上訴人有返還地上物即籬笆之義務等語，經查，被上訴人與上訴人於80年所簽立之切結書於第一行內載明地上物為檳榔，此有切結書在卷可稽（見原審卷第5 頁），按切結書乃雙方當事人針對系爭土地之相關事項所為之約定，其上既有就地上物為何以括弧標明為檳榔，則顯認兩造於簽立切結書時已就地上物為一定程度的考量，其既未將籬笆載明於其中，顯難認切結書中所指之地上物包含籬笆，被上訴人以切結書為請求之依據，本院礙難為有利於其之認定等語部分，核無違誤，爰引用之。復經本院行使闡明權問明被上訴人請求之依據，被上訴人仍稱係以上開切結書為憑等語無誤（見本院卷第25頁）。又依前揭證人丙○○所述其施作系爭籬笆是在81、82年左右，然而上開切結書係於80年所訂立，益見系爭籬笆與上開切結書之內容無關，是被上訴人請求上訴人將系爭籬笆恢復原狀之權利確不存在。
㈣至證人即兩造之姊妹楊菊貞雖於原審證述：伊曾聽說父母
說系爭籬笆係伊父母出資興建，伊有看過上開切結書，伊父親的意思是要證明系爭籬笆是父親要給兩造的，伊認識丙○○，丙○○從事建材行，應該也有在幫人家搭建鐵絲，伊沒有看到搭建的狀況，只是有聽父母親這樣講等語（見原審卷第24～25頁）。惟查，依證人楊菊貞所述，均為傳聞，模糊不清，又死無對證，已難遽信；況上開切結書明示地上物為檳榔，又全無與圍籬有關之記載，是其所述伊父親的意思是要證明系爭籬笆是父親要給兩造的云云，尚屬無稽；而系爭籬笆是81、82年左右興建，前已敘明，益徵證人楊菊貞所言80年切結書可證明系爭籬笆云云，乃違背論理法則，較難採信。遑論被上訴人應就其主張依據上開切結書之前提，即其於80年間已自父親受讓取得系爭籬笆所有權之事實，負舉證之責，其不能舉證以實其說，則其所為主張自無可取。
六、綜上所述，被上訴人主張為無可取，上訴人所辯則為可採。從而，被上訴人依上開切結書之法律關係，訴請上訴人應將系爭籬笆恢復原狀返還被上訴人，為無理由，應予駁回。而原審訴外裁判為上訴人敗訴之判決，亦有未洽。上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均對本判決結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
民事第二庭 審判長法 官 張世賢
法 官 胡晏彰法 官 蔡嘉裕正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
書記官 蘇小雅附表：
┌──┬────┬──┬───┬──┬───┬──┐│編號│品名 │規格│數量 │單價│金額 │備考│├──┼────┼──┼───┼──┼───┼──┤│1 │水泥柱 │7尺 │206支 │120 │24,720│ │├──┼────┼──┼───┼──┼───┼──┤│2 │菱形網4 │7尺 │382米 │120 │45,840│ │├──┴────┴──┴───┴──┼───┴──┤│總額（新臺幣）柒萬零伍佰陸拾零元 │70,560 │└─────────────────┴──────┘