臺灣屏東地方法院民事裁定 98年度簡抗字第5號抗 告 人 乙○○相 對 人 合作金庫資產管理股份有限公司法定代理人 甲○○上列當事人間請求撤銷部分執行標的事件，抗告人對於中華民國98年8 月18日本院屏東簡易庭98年度潮簡字第293 號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：㈠按97年度屏簡字第889 號、98年度簡上字第19號債務人異議
之訴事件乃是請求法院執行處撤銷滅失部分之執行查封，本件卻是依調解筆錄請求被告自動撤回部份執行，故其請求權基礎不一，不符合同一事件之要件，原裁定以一事不再理、同一案件裁定駁回，其認事用法顯屬違誤。該97年度屏簡字第889 號民事判決乃係債務人異議之訴，其訴之聲明為：「請求本院撤銷96年度執字第1568號強制執行程序所為查封之標的，門牌號碼屏東縣○○鄉○○路○○○ 號」（整編後為萬壽路2 段148 號），而98年屏簡字第293 號係請求被告撤回部分執行之標的，即門牌號碼屏東縣○○鄉○○路○ 段○○○號，面積45.28 平方公尺，故顯然請求之法律基礎不同。本件乃係依據本院96年度屏小移調字第32號調解筆錄，請求被告履行調解筆錄之約定，撤銷抵押權更正後之面積；而該97年度屏簡字第889 號係要求執行法院依職權撤銷查封，該訴當時當事人尚未達成和解做成上開調解筆錄，同時係以併付拍賣為理由駁回該訴，顯然與本件之法律關係、原因、事實、理由均不同，故非同一之案件。
㈡本件訴訟標的係原建物部份滅失後，由訴外人李文海所重新
建造。抗告人與訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行）經本院做成調解筆錄（96年度屏小移調字第32號），雙方同意系爭建物非債務人所屬，故抵押物面積由140.96平方公尺，應辦理更正為95.68 平方公尺，亦即本件抵押物45.28 平方公尺不得拍賣。
㈢抗告人之家屬於民國69年即已住居該址，當時抗告人之兒子
訴外人李文吉建造房舍於該土地上，後因該建物不堪使用，訴外人李文海遂於80年間，將原來建物拆掉重建為現在之房屋，此於另案（94年度屏簡字第307 號第三人異議之訴事件）法官至現場勘驗時，相對人對此亦表示「無意見」，此有勘驗筆錄可稽；況且該80年間重建之房屋，縱然曾經整修，但亦在83年間整修，對此相對人亦表示「無意見」，故系爭建物非抗告人所建造即非抵押物，至為明確。
㈣本件訴外人合作金庫銀行將其抵押權轉讓予相對人，相對人
依法概括承受訴外人合作金庫銀行之權利義務，應受上開調解筆錄之拘束，對於更後暫編826 之未保存登記建物，面積
45.28 平方公尺（屏東縣○○鄉○○路○ 段○○○ 號）應予撤回查封執行。然而相對人卻違反誠信，對系爭建物不撤回執行，顯屬不法，為此依法提出抗告等語，並聲明：⒈原裁定廢棄，更為適法之裁定。⒉聲請及抗告程序費用，由相對人負擔。
二、查抗告人與合作金庫銀行前經本院以96年度屏小移調字第32號調解筆錄，就抗告人所有坐落屏東縣○○鄉○○段87建號原登記建物面積為140.96平方公尺於91年3 月5 日所為設定登記面積同意更正為95.68 平方公尺等情，業經本院調閱上述民事卷審閱無誤，而抗告人曾於97年度屏簡字第889 號債務人異議之訴事件中，就坐落同段970-2 、973 地號土地上暫編建號826 號之一層磚造鐵皮屋面積45.28 平方公尺之建物提起撤銷強制執行程序之訴，核其聲明為撤銷之請求，主張理由亦以其於本院前案96年度屏小移調字第32號調解筆錄中，已就抗告人所有坐落屏東縣○○鄉○○段87建號原登記建物面積為140.96平方公尺於91年3 月5 日所為設定登記面積同意更正為95.68 平方公尺，主張本件前開45.28 平方公尺之建物不得強制執行，況該事件被告當事人亦為合作金庫銀行，其於本院98年度屏簡字第293 號聲明雖是主張被告應撤回前開建物之強制執行，然其與前開97年度屏簡字第889號債務人異議之訴不論當事人或訴之聲明或是事實理由均屬相同，核屬同一事件，業經本院調卷審閱無誤，故原審以其重複起訴駁回本件之訴，於法並無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求於廢棄，為無理由，抗告應予駁回。
三、依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 26 日
民事第一庭 審判長法 官 孫國禎
法 官 張以岳法 官 潘 快正本係照原本作成本裁定不得抗告。
書記官 黃麗燕中 華 民 國 99 年 2 月 26 日