臺灣屏東地方法院民事判決 98年度訴字第36號原 告 己○○訴訟代理人 黃吉雄律師被 告 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 辛○○訴訟代理人 戊○○
乙○○癸○○壬○○上列當事人間塗銷土地抵押權登記事件，本院於民國98年6 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落屏東縣○○鄉○○○段第０六二五地號地目田面積四一七平方公尺、同段000－0000地號地目田面積二一三平方公尺、同段０六二六地號地目田面積六八二平方公尺及同段0000- 0000地號地目田面積四二八平方公尺，經屏東縣東港地政事務所於民國九十一年九月五日以九一年東地字第０五一三八０號收件權利價值最高限額新台幣陸拾伍萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落屏東縣○○鄉○○○段第0625地號、同段000-0000地號、同段0626地號及同段0000-0000 地號土地（下稱系爭土地）原為訴外人丁○○所有，訴外人丁○○於82年2 月4 日及
8 月9 日分別向屏東縣林邊鄉農會借款各新台幣（下同）27萬元，約定借款期限均至89年2 月4 日為止，並以系爭土地設定最高限額抵押權65萬元，存續期間自82年1 月5 日至
102 年1 月5 日止之抵押權，經屏東縣東港地政事務所於民國91年9 月5 日以91年東地字第0513 80 號（下稱系爭抵押權）。而丁○○於89年2 月4 日前已將抵押債務全部清償完畢，屏東縣林邊鄉農會乃將表彰系爭抵押權及其抵押債務之借據、抵押權設定契約書、他項權利證明書等文件交還。89年2 月23日丁○○於89年2 月23日將系爭土地贈與原告，並將所有文件轉交。而屏東縣林邊鄉農會若無塗銷系爭抵押權登記之意，於債務人已清償借款時，僅需將借據或本票等資料返還債務人，或以另立清償證明書之方式，自無將足以表彰上開抵押權證明文件之抵押權設定契約書、他項權利證明書正件交還抵押人或債務人。顯認屏東縣林邊鄉農會將上述文件交與丁○○之時，渠等間具有塗銷抵押權之合意，而丁○○復將本此合意得請求系爭抵押權登記之請求權讓與原告，嗣被告於90年9 月間受讓屏東縣林邊鄉農會信用部後，顯當然受讓本此合意所負應塗銷系爭抵押權登記之義務，經向被告要求協辦遭拒，爰以本起訴狀之送達視為意思表示之通知。又系爭抵押權雖於抵押物之登記謄本上記載所擔保債權清償日期、利息、違約金等，依照各個契約約定，然該抵押權所擔保之債權，係系爭抵押權設定契約書所載「借款及其他債務如附件其他約定事項所載」，是系爭抵押權設定契約書視為登記簿之附件，如抵押權人僅提出登記謄本，未提出其附件即抵押權設定契約書正本，尚非已完全表明系爭抵押權存在，故原告取得借據、他項權利證明書及抵押權設定契約書等文件，足證兩造間已無抵押債權之存在。並聲明：如
主文第1 項所示。
二、被告抗辯：系爭抵押權之存續期間，丁○○於82年2 月4 日借款後，又於86年至88年間擔任連帶保證共計5 筆債務，而依系爭抵押權之設定契約書其他約定事項第一條載明：立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保節圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人屏東縣林邊鄉農會為擔保對貴會現在即將來所負之借款、保證、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所訂債權本金最高限額以內之清償及其利息、違約金、實行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償。是故，依上開抵押設定書之約定，抵押人若欲塗銷抵押權，應全部清償後，方能向被告請求塗銷，並非僅清償部分債務後，被告即有塗銷抵押權之義務。原告主張丁○○於89年2 月4 日將抵押債務全部清償完畢，被告將借據及抵押權設定契約書、他項權利證明書交還與丁○○，即有塗銷抵押權合意，顯然與辦理抵押權塗銷登記，應備其文件包含他項權利證明書、塗銷抵押權同意書方能塗銷登記之意旨不合，而原告於受讓丁○○之系爭土地後，當亦不得請求塗銷。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠、坐落屏東縣○○鄉○○○段第0625地號、同段000-0000地號、同段0626地號及同段0000-0000 地號土地原為訴外人丁○○所有，訴外人丁○○於82年2 月4 日及8 月9 日分別向屏東縣林邊鄉農會借款各27萬元，並以系爭土地設定最高限額抵押權，經屏東縣東港地政事務所於民國91年9 月5 日以91年東地字第0513 80 號，設定最高限額抵押權65萬元之抵押權登記。
㈡、丁○○於89年2 月4 日將上開借款清償，屏東縣林邊農會業將借據、抵押權設定契約書、他項權利證明書等文件交還訴外人丁○○，丁○○於89年2 月23日將系爭土地贈與原告。
㈢、訴外人丁○○於86年至88年間擔任訴外人林文賢向屏東縣林邊鄉農會借款之連帶保證人。
四、爭執事項：原告得否請求塗銷上開抵押權之設定登記？茲審酌如下：
原告主張於屏東縣林邊鄉農會將表彰系爭抵押權及其抵押債務之借據、抵押權設定契約書、他項權利證明書等文件交與丁○○之際，渠等間具塗銷系爭抵押權登記之合意，丁○○復將本此合意得請求塗銷系爭抵押權登記之請求權讓與原告，而被告於九十年九月間受讓屏東縣林邊鄉農會信用部後，亦當然受讓本此合意所負應塗銷系爭抵押權登記之義務等語，被告則以前詞置辯，是以本件首應審究是否有合意塗銷抵押權之情，經查：
㈠、證人丙○○即前屏東縣林邊鄉農會信用部主到到庭結證稱：「（法官：你於何時擔任林邊鄉農會信用部主任？）從78年到89年。（法官：提示卷附原告所提借據、抵押權設定契約書、他項權利證明書，有何意見？）己○○不認識，丁○○我認識。那麼久了，農民常常借了還，還了又借。如果已還，就會蓋已還清。但我們還會查借款人有無擔任連帶保證人或其他借貸，如果查無，才會讓他把他項權利證書拿回去。（法官：在借據蓋已還清，是否代表借款已經還清？）已還清代表已沒有借款，但有時因為還完後還會再借，所以他項權利證書沒有歸還。（法官：沒有塗銷抵押權是何原因？）一般人情形，為避免再多花費代書費用，會於清償後沒有塗銷抵押權，待要借款時，再持土地謄本至農會借款，即無須再設定抵押。（原告訴訟代理人：作業上把借據及他項權利證書交還借款人，是否代表已無欠款及擔任連帶保證人？）是。（法官：有無在給予清償證明？）農會系統作業程序並非如被告訴代所述。我們並非一清償就給清償證明。我們是借款人說要塗銷時，才給清償證明，借款人有要買賣土地、或要求要辦理塗銷時，我們才塗銷，是為了便民才這樣做，與銀行方式不同。」等語（見本院卷第38至40頁），又證人丁○○到庭證稱：「（法官：林邊鄉農會歸還他項權利證明書及抵押權設定契約書、借據時，有無向你表示可塗銷？）沒有。我們認為錢還清，就可以塗銷。（法官：何時取得他項權利證明書、借據等？）民國八十幾年。那時拿到時，先放著，以利以後還要借款，無須重新設定。（法官：當初林邊鄉農會有無任何人告訴你可以塗銷？）無。看別人通常這樣情形，就可以塗銷。」等語（見本院卷第88頁背面及89頁）。是依上開證人所述可知原告主張於屏東縣林邊鄉農會將表彰系爭抵押權及其抵押債務之借據、抵押權設定契約書、他項權利證明書等文件交與丁○○之際，渠等間應即具塗銷系爭抵押權登記之合意等情，應堪採信。
㈡、另證人庚○○即被告公司行員到庭證稱：「（法官：是否有任職林邊鄉農會？）有，從七十幾年開始任職，一直到被接管。（法官：何情形會讓抵押權人塗銷其抵押權？）借款還清，要求交付他項權利借據。若還有其他連帶債務，無法讓他塗銷。（法官：若已交付他項權利證明書、借據、抵押權設定契約書都交還予借款人，表示什麼意見？）這筆借款還清。並無表示同意其塗銷抵押權。先交付這些文件而沒有塗銷，是為了讓他們以後貸款比較方便。（法官：若同意塗銷抵押權，你們還會出具什麼文件？）我們會給塗銷證明書。塗銷證明書與清償證明是不同。（法官：歸還借據及他項權利證明書是表示什麼意思？）這一筆借款已經清償。丙○○擔任主任時，歸還上開文件，只是表示該筆債務有清償，而非代表已無欠款及未擔任連帶保證人。經辦於歸還他項權利證明書、借據時，不會向借款人表示可以塗銷抵押權。會告知借款人沒有擔任其他連帶保證人，及無其他欠款，才可以塗銷。若要塗銷，就拿到代書那裡辦理，如果沒有，就放著，方便以後借款。」等語（見本院卷第87至88頁背面）。然查，債務人清償借款後，縱農會之承辦人僅交還借據，未將抵押權設定契約書、他項權利證明書正本交還債務人，該文件既仍由農會保管中，債務人如仍欲再借款，農會在審查上豈不更方便？是以證人上開所主張交還債務人抵押權設定契約書、他項權利證明書正本之理由，顯不合情理。又證人甲○○即林邊鄉農會前之行員到庭證稱：「（法官：何種情形會歸還他項權利證明書、抵押權設定契約書、借據？）若當筆款項還清，就會歸還。並不表示可以塗銷抵押權。塗銷還需經查詢有無欠款及擔任連帶保證人，若都查無，則會交付塗銷證明書。（法官：在丙○○擔任主任時，塗銷程序是否相同？）是。歸還他項權利證明書及借據，若他要求我們開具證明，我們會查詢是否屬於正常戶，若是，才會發予塗銷證明書。歸還他項權利證明書及抵押權設定書時，不會告知得以塗銷。」等語（見本院卷第89頁背面至90頁）。惟證人甲○○所證述清償完畢，即會歸還他項權利證明書、抵押權設定契約書、借據，並不表示可以塗銷抵押權，惟如被告尚未同意塗銷系爭抵押權登記，自無將足以表彰系爭抵押權證明文件之抵押權設定契約書、他項權利證明書正本交還抵押人，而致他日如欲聲請抵押權之強制執行時無法依強制執行法規定提出上開文件之困窘。
㈢、按抵押權人為拍賣抵押物之聲請，經法院為許可強制執行之裁定，聲請強制執行者，應提出債權及抵押權之證明文件及裁定正本，強制執行法第4 條第1 項第5 款、第6 條第1 項第5 款定有明文。而所謂抵押權之證明文件係指抵押權設定契；約書、他項權利證明書、抵押物登記謄本。又按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍屬於抵押權之內容，依法固應經登記始生物權之效力，惟地政機關辦理土地登記時，依法應行登記之事項，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載作為登記簿之記載，在目前可以其聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均認為抵押權效力之所及（最高法院76年度第6 次民事庭會議決議參照）。查系爭抵押權雖於抵押物之登記謄本上記載所擔保債權清償日期、利息、違約金等依照各個契約約定，然該抵押權所擔保之債權，係系爭抵押權設定契約書所載：「借款及其他債務之擔保，如附件其他約定事項所載」（本院卷第15頁），是依照前揭決議之說明，系爭抵押權設定契約書視為登記簿之附件，僅提出登記謄本，未提出其附件即系爭抵押權設定契約書正本，尚非已完全表明系爭抵押權，是認其交付上開文件有同意塗銷之意，否則其日後顯有無法依規定提出證明文件以行使抵押權之情。
㈣、末按，被告雖抗辯系爭抵押權之設定契約書其他約定事項第一條記載：立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保節圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人屏東縣林邊鄉農會為擔保對貴會現在即將來所負之借款、保證、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所訂債權本金最高限額以內之清償及其利息、違約金、實行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償，而認，僅單獨清償其中一筆債務，難認可塗銷抵押權之登記云云，惟按最高限額抵押權，係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權，故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權，該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，尚難認屬有效。又最高限額抵押權所擔保者，既為自一定範圍之法律關係即最高限額抵押權之基礎關係所發生之債權，亦即最高限額抵押權係從屬於基礎關係，基礎關係消滅後，即無再因基礎關係而生，且屬於最高限額抵押權擔保範圍之債權可言。查系爭抵押權設定契約書附表為屏東縣林邊鄉農會片面印製之定型化契約（附合契約）條款，解釋上有疑義時，應為原告有利之解釋，丁○○提供擔保之目的既在擔保其對屏東縣林邊鄉農會之欠款，則系爭最高限額抵押權所擔保之基礎法律關係應係僅指「借貸」而言，至該其他約定事項所泛言「其他一切債務」等文字，因缺明確之基礎法律關係，應屬概括最高限額抵押權約定之態樣，尚難認為有效。其後以括號附註包括保證債務，依前開有利於原告解釋之原則，亦非有效。，則被告抗辯系爭最高限額抵押權之擔保範圍包括丁○○之保證債務在內，已難採信。且按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人之責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247 條之1 第2 款定有明文。又修正之民法第247 條之1 之規定，於民法債編修正施行前訂定之契約，亦適用之，此見民法債編施行法第十七條規定即明。查系爭最高限額抵押權設定契約書附表，係由屏東縣林邊鄉農會所預定用於同類契約之條款，為附合契約。而兩造於82年
1 月5 日設定最高限額抵押權時，係依丁○○預定向屏東縣林邊鄉農會借款之金額計算抵押權之權利價值，嗣丁○○亦於最高限額抵押權設定後之82年2 月4 日及2 月9 日各向屏東縣林邊鄉農會借款27萬元，可見兩造於設定系爭抵押權時，其真正之目的在於擔保丁○○將來發生之借貸債務。是抵押權契約書附表中概括將丁○○對屏東縣林邊鄉農會所負之一切債務（包括保證債務）列為系爭最高限額抵押權擔保之範圍，顯屬加重原告責任之約定，應屬無效，故系爭最高限額抵押權擔保之範圍顯然不及於丁○○之保證債務，洵堪認定。
五、綜上所述，屏東縣林邊鄉農會將表彰系爭抵押權及其抵押債務之借據、抵押權設定契約書、他項權利證明書等文件交與丁○○之際，渠等間具塗銷系爭抵押權登記之合意，而丁○○復將本此合意得請求塗銷系爭抵押權登記之請求權讓與原告，而被告於90年9 月間受讓屏東縣林邊鄉農會信用部後，即當然受讓本此合意所負應塗銷系爭抵押權登記之義務，從而，原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，於法尚無不合，應予准許。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 9 日
民事第二庭 法 官 吳思怡正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 7 月 9 日
書記官 陳勃諺