臺灣屏東地方法院民事判決 98年度訴字第388號原 告 陳玉招訴訟代理人 陳世明律師被 告 邱秋英訴訟代理人 柳聰賢律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國99年12月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落屏東縣○○鄉○○段四四二之一○地號土地及其上同段六九建號建物、同段四四六之四地號土地於民國九十七年七月三日以屏東縣潮州地政事務所潮登字第○五六三一○號收件所為擔保民國九十七年七月二日之金錢消費性貸款債權金額新臺幣叁佰萬元之普通抵押權設定登記予以塗銷。
本院九十八年度司執字第三三八九○號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明文。本件原告起訴時僅聲明被告應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地及其上同段69建號建物、同段446-4 地號土地（下稱系爭不動產）於民國97年7 月3 日以屏東縣潮州地政事務所潮登字第056310號收件所為擔保97年7 月2 日之金錢消費性貸款債權金額新臺幣（下同）300 萬元之普通抵押權設定登記予以塗銷。復因被告就系爭不動產聲請拍賣抵押物獲准，並經本院98年度司執字第33890 號強制執行，爰追加聲明本院98年度司執字第33890 號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷之債務人異議之訴，核其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，揆諸首開說明，原告所為訴之追加，應予准許。另按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦有明文。本件原告除追加債務人異議之訴部分，係以對強制執行程序之異議權為訴訟標的外，應係以其於97年2 月1 日向被告借高利貸，經重利盤剝所生債之更改金錢糾紛之紛爭事實（詳後述）為其訴訟標的，而非以權利單位即特定之請求權基礎為其訴訟標的，其補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加。且適用法律為法院之權責，不受當事人法律見解之拘束，先予敘明。
二、按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2 項定有明文。本件原告就其所有之系爭不動產，為本院拍賣抵押物強制執行程序中，提起預備性異議原因事實，依序主張：被告抵押權登記擔保之債權與兩造約定擔保之債權不符、登記擔保之消費借貸債權欠缺要物性而不成立、兩造約定擔保之債權因屬脫法行為而無效、實際擔保之債權已受清償而消滅；而被告所持執行名義為98年6 月25日本院98年度司拍字第294 號拍賣抵押物裁定，並無確定判決同一效力，原告以該執行名義成立前債權不成立或消滅之事由，提起債務人異議之訴，尚無不合。
乙、實體方面
一、原告主張：原告與其夫賴一飛在屏東縣○○鎮○○路○○號經營「柏園自然健康飲食」店，於97年年初，亟需現金週轉，乃向被告借款150 萬元，利息24分即月利率24％，預扣利息36萬元（計算式：150 萬元×24％＝36萬元），於97年2 月
1 日實際交付114 萬元，原告則將賴一飛及婆婆賴順妹共同簽發面額150 萬元本票交付被告。97年3 月1 日，被告催討上開債務，原告無力清償，被告乃稱可以先付利息，一個月後還款，原告遂交付被告利息36萬元，並簽發付款人為第一銀行潮州分行、面額各為110 萬元、40萬元，發票日均為97年4 月1 日之支票，以作為一個月後到期還款之用。97年4月1 日，原告仍無力兌現支票，被告乃稱可以再延一個月，但其中之面額40萬元支票應算下期利息先付，為使原告兌現該40萬元支票，可再借原告40萬元以兌現票款，另計月利率24％之利息，預扣利息96,000元（計算式：40萬元×24％＝96,000元），實際交付原告304,000 元，原告另以自備現金96,000元補足40萬元存入銀行，同日被告即兌領該40萬元票款，原告積欠被告之債權額則增為190 萬元（計算式：150萬元＋40萬元＝190 萬元），嗣後以190 萬元本金計算利息，相當於複利，被告以此手法不斷向原告收錢，並擴張本金，迄今仍持有若干尚未兌現之票據（詳如附表1 至3 所示）。嗣原告不堪重利盤剝，結算積欠本息共約368 萬元時，遂依系爭不動產之價值，與被告約定以其所有之系爭不動產為被告設定抵押權，擔保舊欠250 萬元部分，此部分利息降為
3 分即月利率3 ％，以減少利息支出（賸餘舊欠118 萬元仍按月利率24％複利計息），被告則應交還其持有原告先前所交付面額合計250 萬元之支票。被告於97年7 月2 日在原告店面交還面額110 萬元之支票，本應再交還面額共140 萬元之支票，迄今仍未交還，但當天原告因信任被告，仍隨被告前往許晏瑞土地代書事務所，委請許晏瑞代辦系爭不動產之抵押權登記事宜，同日並依許晏瑞指示在借用憑證上簽章，並將印章交付許晏瑞代辦使用。系爭不動產於97年7 月3 日完成抵押權設定登記，然其登記所擔保之債權為「97年7 月
2 日之金錢消費性貸款債權金額300 萬元」，與兩造真意所約定擔保之舊欠250 萬元不符，上開抵押權無效自應塗銷。如推定兩造間有登記抵押權擔保「97年7 月2 日之金錢消費性貸款債權金額300 萬元」之約定，實際上亦無此筆300 萬元之交付，此筆消費借貸債權因欠缺要物性而不成立，基於抵押權之從屬性，上開抵押權亦應塗銷。否認被告所辯其另已交付現金140 萬元之情節。原告於97年7 月8 日在許晏瑞之事務所簽發面額250 萬元之本票交付被告，此後按月支付75,000元之利息（即250 萬元之3 ％），均係依被告指示，原告頭昏腦脹。退步言，原告積欠被告之債務，除本金114萬元外，其餘皆屬利滾利之性質，超過法定最高利率即週年利率20％之利息部分，被告本無請求權，是被告對原告所為貼利借貸之手法，顯係以債之更改而為收取重利之脫法行為（最高法院91年台簡抗字第49號判例參照），脫法行為無效（最高法院87年度台上字第2834號裁判要旨參照），則兩造間包含以抵押權所擔保舊欠250 萬元在內之舊欠債權約定，因係脫法行為而無效，縱認上開抵押權登記之效力及於擔保舊欠250 萬元，從屬於該無效債權之上開抵押權，亦應塗銷。再退步言，原告所欠被告本金114 萬元及不超過週年利率20％之利息，至遲於98年間已清償約400 萬元（不計入被告出資轉手兌現自己所持支票部分，但應計入原告以自備款項補足預扣利息以兌現支票之金額部分，及其他單純之清償），縱認上開抵押權有效且從屬之債權非不成立或因脫法行為而無效，上開抵押權所擔保之實際債權，充其量為114 萬元本息，既受清償而消滅，則上開抵押權仍應塗銷。爰依民法第767 條排除侵害、民法第184 條第1 項前段侵害所有權之規定，請本院擇一為有利原告之判決，准予塗銷上開抵押權。又被告依上開抵押權就系爭不動產聲請拍賣抵押物獲准，並經本院98年度司執字第33890 號強制執行，爰依強制執行法第14條第2 項規定提起債務人異議之訴等語。並聲明：如
主文所示。
二、被告則以：兩造間就系爭不動產設定抵押權，係擔保原告向被告新借之140 萬元及舊欠之110 萬元，合計250 萬元，依土地登記實務，向來以實際債權加二成，為登記債權，類似最高限額抵押權之做法，250 萬元加二成即為300 萬元，故兩造約定以250 萬元為實際債權，設定抵押權登記擔保債權
300 萬元，並無不合。而被告於97年7 月2 日在許晏瑞土地代書事務所已交還原告所簽發之發票日期為97年4 月1 日、票號0000000 、面額110 萬元之支票，並於97年7 月2 日另交付原告現金20萬元，過一、兩天交付現金10萬元，於97年
7 月7 日交付現金110 萬元，三次地點都在被告住處，被告資金係分別於97年7 月7 日、97年7 月15日自南州鄉農會（新埤分部）提領之110 萬元、30萬元現金。原告於97年7 月
2 日在許晏瑞事務所簽章之借用憑證即為250 萬元之收據，且原告於97年7 月8 日在許晏瑞事務所簽發面額250 萬元之本票交付被告，表明其已收受250 萬元，事後原告即依兩造約定之月息3 分（借用憑證上所載日息3 分應係誤載），按月繳息75,000元（計算式：250 萬元×3 ％＝75,000元），益徵原告確已收受140 萬元新借款及110 萬元舊欠支票無訛，故原告請求塗銷上開抵押權並撤銷拍賣抵押物之強制執行程序，顯無理由。另否認兩造間之借貸有何重利之情事，並否認原告所稱其抵押借款已清償完畢之事實，兩造間雖多有其他票據及金錢往來（對於附表1 至3 所示之總額無意見，明細記不清楚），然而其中原告已兌現支票1,029 萬元部分，係另以支票借款（票貼）所致，有借有還，此與抵押借款部分無關，當原告無力兌現其交付被告之支票時，被告提供新貸款使原告兌現支票，並無不法；原告對被告之借款債務尚有6 百多萬元，就是被告持有未兌現之原告所交付支票、本票總和。此外，原告所提出其竊錄兩造談話時之錄音譯文，係違法取得之證據，不得於本件訴訟上使用。總之，上開抵押權所擔保之250 萬元債權，確係存在等語資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造間多有票據及金錢往來，原告交付被告之支票合計已
兌現1,029 萬元（如附表1 所示），原告交付被告之現金及以多筆互助會會款抵銷之清償合計982,000 元（如附表
2 所示），被告持有未兌現之原告所交付支票、本票面額合計615 萬元（如附表3 所示）。
㈡原告以其所有之系爭不動產，為被告設定抵押權，並約定
擔保債權為250 萬元，以月利率3 ％計算利息。惟登記上所擔保債權為「97年7 月2 日之金錢消費性貸款債權金額
300 萬元等情」。兩造係於97年7 月2 日前往許晏瑞土地代書事務所，委請許晏瑞代辦系爭不動產之抵押權登記，原告當場依許晏瑞指示在借用憑證上簽章，並將印章交付許晏瑞代辦使用。上開抵押權乃於97年7 月3 日完成登記。
㈢被告依約於97年7 月2 日某時某地，將原告因舊欠所簽發
發票日期為97年4 月1 日、票號0000000 、面額110 萬元之支票交還原告。原告則於97年7 月8 日在許晏瑞事務所簽發面額250 萬元之本票交付被告，嗣按月支付75,000元之利息（即250 萬元之3 ％）。此外，被告確於97年7 月
7 日、97年7 月15日自南州鄉農會（新埤分部）提領110萬元、30萬元現金。
㈣原告所提出之錄音譯文，係兩造於98年某日晚上在原告家
，會同原告之配偶賴一飛、證人任家菊即林太太，為兩造金錢借貸糾紛協商時，未經知會被告之私自錄音之譯文，錄音譯文中之對話確實存在，人稱堂嫂者即為被告。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於：㈠原告所提出之錄音譯文，是否得為證據？㈡原告所稱被告盤剝重利之借貸手法，是否屬實？㈢兩造於97年7 月2 日約定以系爭不動產設定抵押權所擔保之債權為何？㈣上開抵押權登記擔保之消費借貸債權
300 萬元，與兩造之約定是否相符？㈤如兩造確有登記擔保消費借貸債權300 萬元之合意，是否欠缺消費借貸之要物性而債權不成立？㈥如登記擔保消費借貸債權300 萬元之效力及於擔保兩造所約定所謂250 萬元債權，則兩造約定擔保之債權是否因該債權本身之約定係脫法行為而無效？㈦如上開抵押權實際擔保之債權成立生效，是否嗣因受清償而消滅？茲分別說明如下：
㈠原告所提出之錄音譯文，是否得為證據？
⒈固然刑法第315 條之1 第2 款規定：無故以錄音、照相
、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 萬元以下罰金。通訊保障及監察法第24條第1 項亦規定：
違法監察他人通訊者，處5 年以下有期徒刑。惟隱私權之保障，應以有事實足認被害人對該事物有秘密之合理期待者為限（通訊保障及監察法第3 條第2 項參照），縱有秘密之期待，但其期待不合理者，並不受保障，以調和隱私權與其他權利保障之取捨。
⒉本件兩造就金錢糾紛協商之際，原告為保全證據而竊錄
被告之談話，考量其手段的必要性及急迫性，尚難謂無正當理由，與刑法第315 條之1 所規範之「無故」行為不同，而不構成該條之罪（法務部89年6 月16日法字第000805號見解參照）。又監察他人之通訊，而監察者為通訊之一方，而非出於不法目的者，不罰，通訊保障及監察法第29條第3 款前段已有明文，而本件原告竊錄被告談話時，本身為與談人，且出於保全證據之目的，並無不法，即非通訊保障及監察法第24條第1 項處罰之對象。
⒊原告提出之錄音譯文，既非違法取得之證據，自無排斥
其在訴訟上使用之理（況縱係違法取得之證據，仍須依權衡法則決定得否為證據，亦非當然排斥其使用）。
㈡原告所稱被告盤剝重利之借貸手法，是否屬實？
⒈原告提出之錄音譯文載有「賴一飛：這樣說拿114 萬就
開36萬利息，那有拿過150 萬，不然你算給我看。邱秋英：20幾分。賴一飛：借150 萬，實拿114 ，那不是30幾分。邱秋英：利息不用扣」等語（見本院卷第121 頁），及「林太太：從頭來算就有30分。邱秋英：只有20幾分。林太太：20幾分也是很恐怖，頭一次150 萬－36萬的利息。邱秋英：沒有啦150 。賴一飛：拿150 －36，那36萬銀本就沒用到，這樣算就是30幾分的利息。邱秋英：借錢利息本來就扣前面」等語（見本院卷第127至128 頁）。由此可見談判雙方係以原告借款150 萬元部分為對話基礎，而約定借款150 萬元，先預扣24％之利息36萬元，交付借款114 萬元，依消費借貸之要物性，借款本金僅為114 萬元，以此本金須付36萬元之利息，利率約31.6％（計算式：36÷114 ≒0.316 ），因此強調實拿金額之原告親友所言30幾分利息，與強調預扣利息之被告所言20幾分利息，只是以114 萬元或150 萬元作為分母之算法不同，就約定借150 萬元，預扣利息36萬元，交付114萬元一節，其實並無矛盾。
⒉被告就上開錄音譯文中所謂「20幾分」在本院辯稱：伊的意思是每個月2 分，一年就是20幾分云云；卻又稱：
這個「分」是百分之多少，伊不會算，如果本金1 萬元，利息就是一個月200 元等語（見本院卷第181 頁），顯見被告慣以一個月多少錢計算利息，而不習於以年息計算，如係月息2 分，表達方式簡單明瞭，被告口語上卻稱「20幾分」，捨易求難，並不合理，堪認原告主張兩造以月息計算，較為可信，從而被告所謂「20幾分」，應係指月息20幾分。
⒊原告以其所有之系爭不動產，為被告設定抵押權，約定
擔保債權為250 萬元，以3 分利即月利率3 ％計算抵押債權之利息，為兩造所不爭執，益見兩造確習以每個月為計息單位；另一方面，衡情無實質擔保之債權，收回風險高，利率亦高，有實質擔保之債權，收回風險低，則利率相對較低，而兩造約定以系爭不動產抵押所擔保債權之利息已高達月利率3 ％，被告辯稱無實質擔保之支票借款，月息是2 分即月利率2 ％，反而低於有實質擔保債權之利息，違背一般經驗法則，顯係臨訟杜撰之詞，確不可信。事實上，月利率3 ％已難謂非高利貸，被告就無實質擔保之支票借款部分之利息，其利率勢必遠高於此，相形之下，原告所稱最初約定150 萬元借款之利息為月利率24％部分，核與被告所言之「20幾分」大致吻合，應屬實情。
⒋被告於本院自承：「（原告訴訟代理人問：你借的錢都
是從南州農會的帳戶領出來的嗎？）是。……（原告訴訟代理人問：如果說我有錢可以在戶頭裡兌現，為什麼還要再跟你借幾乎一樣的錢？）這個情形，大概她今天開票給我借，她沒有錢再來跟我借，開票來給我借。（原告訴訟代理人問：你的意思是說，今天要給妳的錢沒有錢還給妳，所以再開票再跟你借錢，再讓妳的票可以兌現？）對。」（見本院卷第154 頁），參兩造間支票借款之利息，縱以預扣利息前之約定借款金額為分母，仍高達月利率24％之鉅，非常人所能負擔，借款人唯有飲鴆止渴，再向高利貸借款還債一途，形式上雖為新借本金以清償舊欠利息，但實際上係貸與人不斷透過提供借款人部分資金以兌現自己手中支票之方式，利用借款人轉手即取回，可就同一筆資金循環利用，又不斷吸取借款人補貼預扣利息差額之重利，且不斷擴大債權本金（利息皆洗錢為本金），無非是地下錢莊重利盤剝典型手法之一，核與原告交付被告之支票自97年4 月1 日起至97年11月17日止，短短數月間，竟陸續兌現1,029 萬元（如附表1 所示）之情狀亦相符，事實上，被告並未真正因單純票貼而借原告上千萬元，正如錄音譯文所示，談判中就原告已兌現之支票金額，被告也說：「……什麼千萬元」、「沒有啦……太誇張吧」（見本院卷第
105 至106 頁），依證人任家菊於本院結證稱：被告確如此表示，因被告覺得沒有借給原告那麼多等語明確（見本院卷第179 頁），足證被告臨訟所辯其單純票貼借原告達1,029 萬元以上（尚未計入未兌現票據部分）、非高利貸云云，僅係卸責之詞。
⒌依原告所提出之上開證據，已足使本院心證形成達證據
優勢之程度，可認有相當之證明，故原告所稱被告盤剝重利之借貸手法，堪信屬實。此為原告以系爭不動產為被告設定抵押權之緣由，合先敘明。
㈢兩造於97年7 月2 日約定以系爭不動產設定抵押權所擔保
之債權為何？⒈原告主張兩造約定擔保之債權，係舊欠368 萬元其中之
250 萬元，僅係使本無擔保之250 萬元舊欠部分，變成有擔保；被告辯稱兩造約定擔保之債權，係新借款140萬元及舊欠110 萬元。兩造就約定擔保之債權至少包含舊欠110 萬元部分無爭執，就被告於97年7 月2 日交還原告舊欠110 萬元之支票一節，雖在當日交還之時間、地點有出入，但當日確實有交還該110 萬元支票之基本事實，亦無爭執。基此，應再審究者厥為另外140 萬元部分，究係舊欠或新借。
⒉原告雖主張被告應再交還面額合計140 萬元之舊欠支票
，但原告所稱被告持有未兌現之原告所交付支票、本票（如附表3 所示），其中面額若要湊成合計140 萬元，唯有發票日期為97年4 月27日之100 萬元、發票日期為97年9 月22日之20萬元、發票日期為97年11月22日之20萬元（如附表3 編號1 、2 、4 所示），後兩張之發票日期顯然是在97年7 月2 日約定設定抵押權之後，並無證據足認該兩張支票係97年6 月以前簽發之遠期支票，可見被告於97年7 月2 日根本無可湊成合計140 萬元之原告支票可供交還，是原告主張被告應再交還140 萬元之支票，確有可疑。
⒊被告所辯其於97年7 月2 日另有交付原告現金20萬元，
過一、兩天交付現金10萬元，於97年7 月7 日交付現金
110 萬元，三次地點都在被告住處等語，縱令屬實，亦可證明原告於97年7 月2 日在借用憑證上簽章時，尚無現金之交付，是被告所舉該借用憑證（見本院卷第26頁），固不足證明原告收受金錢，然依證人許晏瑞於本院結證稱：兩造於97年7 月8 日到伊事務所，伊把資料給兩造看，都已經設定好了，伊就問說剩下的錢怎麼辦，被告就說已經給原告了，伊問原告，原告也說有收到，原告就開1 張250 萬元的本票，然後在設定契約書上寫「實收貳佰伍拾萬元整」等語屬實（見本院卷第150 頁），並有被告所舉該本票、抵押權設定契約書附卷可稽（見本院卷第67、68頁），經閱無訛。而原告亦自認其於97年7 月8 日在許晏瑞事務所簽發面額250 萬元之本票交付被告，嗣按月支付75,000元之利息（即250 萬元之3 ％）等情，互核相符，堪認被告於97年7 月2 日至97年7 月8 日間，應另有交錢給原告。
⒋原告雖聲稱其信賴被告、均依被告指示、自己頭昏腦脹
云云，但原告膽敢借月息24分之高利貸，又自認其同時參加至少4 個合會，（如附表2 所示），且為經營商店之人，衡情絕非心思單純之人，原告若未拿到被告依約應給付之金錢（或依約應交還之支票），衡情不可能於97年7 月8 日在許晏瑞事務所簽發面額250 萬元之本票交付被告，並開始至少連續3 個月按月支付75,000元之利息（如附表2 編號1 所示）。
⒌被告辯稱資金係分別於97年7 月7 日、97年7 月15日自
南州鄉農會（新埤分部）提領之110 萬元、30萬元現金，有提出南州鄉農會交易明細表為佐證（見本院卷第98頁）。其所稱提領110 萬元、交付原告110 萬元部分，均為97年7 月7 日，適為兩造於97年7 月8 日在許晏瑞事務所就設定抵押權處理收尾事宜之前一日，時間上具合理性，非不可信；至被告提領30萬元係在97年7 月15日，在其所辯97年7 月2 日交付現金20萬元，過一、兩天交付現金10萬元之後，則有矛盾，故難採憑。據此，兩造所述雖各有不實，但仍可認定被告於97年7 月7 日交付原告110 萬元現金之事實。
⒍被告本即原告之債主，復於97年7 月7 日交付原告110
萬元現金，除新借款之原因外，別無解釋。而110 萬元雖不足140 萬元之數，但依兩造間以前資金往來之經驗，約定新借款140 萬元部分，預扣利息30萬元或抵充舊利息30萬元，而實際交付110 萬元，亦不無可能。
⒎依兩造所提出之上開證據，被告辯稱其因抵押權而約定
新借款140 萬元，在實際交付110 萬元之範圍內，已足使本院心證形成達證據優勢之程度，可認有相當之證明，故被告所辯兩造約定以抵押權擔保之債權，係約定為新借款140 萬元及舊欠110 萬元，合計250 萬元，堪信屬實。
㈣上開抵押權登記擔保之消費借貸債權300 萬元，與兩造之
約定是否相符？⒈按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法
院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1 項定有明文。本件原告自認將印章交付許晏瑞代辦系爭不動產之抵押權設定之用，亦即對於被告所提出之抵押權設定契約書（見本院卷第67頁），其上原告之印文為真正不爭執，依上開規定，即推定該抵押權設定契約書之內容為真正。
⒉況證人許晏瑞於本院結證稱：當初兩造到伊事務所，說
要辦理抵押權設定，兩造說要設定300 萬元，實際上是拿250 萬元，被告拿了1 張100 多萬元的支票給伊看，說往後還要再給原告140 萬元，伊就問原告是不是這樣，原告說對，然後伊就設定300 萬元，就是比250 萬元多二成，跟銀行一樣，原告就將其印鑑證明、所有權狀交給伊去辦理等語明確（見本院卷第149 頁背面），亦可證明登記債權為300 萬元，雖與實際情況不符，但確係出於兩造之合意。
⒊原告空言否認其有登記債權為300 萬元之意思，顯不足
推翻該抵押權設定契約書有關登記債權為300 萬元相關內容為真正之推定。從而，上開抵押權登記擔保之消費借貸債權300 萬元，亦為兩造間之合意，堪以認定。
㈤如兩造確有登記擔保消費借貸債權300 萬元之合意，是否
欠缺消費借貸之要物性而債權不成立？⒈按申請普通抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿記
明擔保債權之金額、種類及範圍；契約書訂有利息、遲延利息之利率、違約金或其他擔保範圍之約定者，登記機關亦應於登記簿記明之，96年7 月31日修正增訂土地登記規則第111 條之1 定有明文。揆諸立法理由略以：
基於抵押權之特定原則及普通抵押權之從屬性，其所擔保之債權必須予以特定，而擔保債權之種類及範圍（所謂擔保債權之種類，於普通抵押權即指擔保債權成立之原因，例如○年○月○日訂立消費借貸契約）、金額及債務人乃為債權特定化之最基本要素；而其契約書訂有利息、遲延利息之利率、違約金或其他擔保範圍之約定者，均已成為普通抵押權之內容，依不動產物權公示原則（民法第758 條參照），自應經登記始生物權之效力（最高法院76年第6 次民事庭會議決定、84年台上字第1967號判例參照），俾使擔保物負擔透明化，不僅保障交易之安全，且有助於擔保物價值之極大化。又參考外國立法例，法國民法第2148條第3 項規定，抵押權登記申請書應載明抵押權設定證書之日期及性質、債權成立之原因及附加之條件等，及日本不動產登記法第59條第
3 款，第83條第1 項第1 款及第2 款亦規定，抵押權登記事項，除應記載擔保債權額（關於非金錢債權，其價額）、債務人之姓名或名稱及住所外，並應記載「登記原因」，此所謂「登記原因」依登記實務係指「關於某年某月某日金錢消費借貸之某年某月某日抵押權設定契約」（日本昭和30年12月23日民事甲2724號民事局長通達參照），是為求登記明確，爰增訂本條。
⒉簡言之，基於抵押權之特定原則及普通抵押權之從屬性
，其所擔保之債權必須予以特定，日期、金額及債務人乃為債權特定化之最基本要素，依不動產物權公示原則，自應經登記始生物權之效力，以解決上揭修法前普通抵押權登記債權不明確或名實不符，造成地下金融猖獗之流弊。
⒊依系爭不動產之土地登記謄本所示（見本院卷第6 至11
頁），被告抵押權所擔保之債權，登記為97年7 月2 日之金錢消費性貸款、債權金額300 萬元、清償日期97年10月1 日、利息（率）為年息12％、違約金按月3 ％計算等情，以資特定，揆諸上開說明，就上開公示之內容，始生抵押權之效力。
⒋經查，兩造實際約定以系爭不動產設定抵押權所擔保之
債權應以「新借款140 萬元及舊欠高利貸其中110 萬元，合計250 萬元，未定清償期及違約金，利息按月3 ％計算」為該金錢債權之特定方法，前已認定，核與前揭兩造虛設之登記債權之原因要素顯然不同，基於不動產物權公示原則之貫徹，自應認係不同之金錢債權，不容混淆。被告於97年7 月7 日交付原告110 萬元之新借款，係履行實際約定之債權債務，亦與虛設之登記債權之要素不合。準此，兩造實際約定之擔保債權，未經登記公示，不生抵押權擔保之效力，而因登記發生抵押權之擔保效力者，僅限於「97年7 月2 日之金錢消費性貸款、債權金額300 萬元、清償日期97年10月1 日、利息（率）為年息12％、違約金按月3 ％計算」之金錢債權。
⒌兩造合意虛設之登記債權300 萬元，被告既未能主張或
證實有符合該部分消費借貸債權要素之金錢交付，從而登記擔保之消費借貸債權300 萬元部分，即因欠缺消費借貸之要物性而不成立。
⒍據上，執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義
成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2 項定有明文，本件原告主張上開抵押權登記擔保之消費借貸債權，因欠缺要物性而不成立，既為可採，核屬被告所持拍賣抵押物裁定執行名義成立前債權不成立之事由，則原告為此提起債務人異議之訴，為有理由。
⒎按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第
767 條第1 項中段定有明文。上開抵押權所從屬之登記債權既不成立，無由獨立存在，而依社會一般交易習慣，抵押權登記對於土地客觀交換價值恆有負面影響，即影響原告所有權之完整，自屬對所有權之妨害，則原告依本條規定請求被告塗銷抵押權登記，亦有理由。
㈥至如登記擔保消費借貸債權300 萬元之效力及於擔保兩造
所約定所謂250 萬元債權，則兩造約定擔保之債權是否因該債權本身之約定係脫法行為而無效？如上開抵押權實際擔保之債權成立生效，是否嗣因受清償而消滅？上開爭點係以上開抵押權登記所擔保之債權成立為前提要件，方有探究之必要。而上開抵押權登記所擔保之債權不成立，已如前述，賸餘爭點即無再予審究之必要，併此敘明。
五、綜上所述，原告依民法第767 條之規定，本於所有人之地位，請求被告就系爭不動產塗銷抵押權登記，並依強制執行法第14條第2 項規定，請求撤銷本院98年度司執字第33890 號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，均為有理由，應予准許。原告請求塗銷抵押權登記部分，係在單一聲明之下，依民法第767 條排除侵害、民法第184 條第1 項前段侵害所有權之規定，請求本院擇一而為裁判，此為訴之選擇合併，本院就此部分聲明，既已依民法第767 條之規定准許原告之請求，即無庸審酌其餘請求權是否有理由。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均對本判決結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 12 月 16 日
民事第二庭 法 官 蔡嘉裕正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 12 月 16 日
書記官 蘇小雅