臺灣屏東地方法院民事判決 98年度訴更字第2號原 告 林俊雄原 告 陳正治上二人共同訴訟代理人 洪文佐律師被 告 張瑞忠被 告 行政院農業委員會林務局屏東林區管理處法定代理人 簡益章上二人共同訴訟代理人 尤挹華律師
郭正鵬律師當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100 年1 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：原告林俊雄、陳正治原為被告行政院農業委員會林務局屏東林區管理處（下稱：屏東林管處）之員工，現已退休，於任職期間，獲配住被告屏東林管處之眷舍，原告林俊雄所配住之眷舍係坐落屏東縣屏東市街○段○ ○段○○○ ○號土地上，門牌號碼為屏東縣屏東市○○○ 街110 之1號2 樓建物（下稱：公勤2 街眷舍），位於都市計畫住宅區；原告陳正治所配住之眷舍係坐落屏東縣屏東市○○段○ ○段13之5 地號土地上，門牌號碼為屏東縣屏東市○○路44之
1 號之建物（下稱：林森路眷舍），位於都市計畫商業區。被告張瑞忠受僱於被告屏東林管處，於民國92年9 月16日代表被告屏東林管處召開「國有宿舍及眷舍房地加強方案說明會」（下稱：系爭方案說明會），被告張瑞忠之職責為：①調查現住人意願；②查對審查事項表；③計算建蔽率，敘明相關狀況。詎被告張瑞忠於開會時及會後原告等填寫眷舍處理意願表時，均未依其職責計算原告林俊雄所配住公勤2 街眷舍之建蔽率是否達法定建蔽率，亦未告知原告陳正治所配住林森路眷舍基地位於商業區，不得選擇「已建讓售」方案，而應選擇「騰空標售」方案，致原告對其所配住之上開眷舍均選擇「已建讓售」方案，且於受理後亦未即時告知原告，其等所配住之上開眷舍不符合「已建讓售」方案之要件，俾原告等得於「騰空標售」方案之申請截止日即92年12月31日前更改為「騰空標售」方案之申請，並遲至93年3 月31日始將原告所填選之「已建讓售」方案呈報行政院人事行政局，致原告等誤認選擇「已建讓售」方案，係符合規定並已呈報，直至95年3 月20日被告屏東林管處始以屏秘字第0956101075號函覆原告等稱，經公務人員住宅及福利委員會（下稱住福會）審核結果，與規定不符，請原告於一週內（即95年3 月28日前）填寫意願書，被告屏東林管處將造冊函報住福會依第1 階段「騰空標售」方式辦理。原告即填具意願書選擇「騰空標售」，再由被告屏東林管處轉呈住福會，嗣被告屏東林管處於95年7 月28日轉知行政院人事行政局95年7月24日局授住字第0950305403號函，以被告屏東林管處於95年5 月11日報送原告之「騰空標售」方案，已逾第一階段92年12月31日之期限，原告不得依「國有宿舍及眷舍房地加強管理方案」第陸項第二款規定，申請第一階段補助費新臺幣（下同）150 萬元（委任級）。本件因被告張瑞忠代表被告屏東林管處執行上述職務之過失行為，致原告林俊雄受有無法獲得第1 階段補助費150 萬元之損害，其中原告陳正治扣除已領取之補償費24萬元後，尚受有126 萬元之損害。為此，爰依民法第184 條第1 項、第186 條第1 項後段及第188條第1 項侵權行為之法律關係提起本訴，並於聲明：㈠被告應連帶給付林俊雄150 萬元、原告陳正治126 萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；㈡訴訟費用由被告連帶負擔；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告等則以：㈠原告主張被告張瑞忠有違背公務員服務法第1 條、第7 條暨
行政程序法第9 條、第36條、第51條之注意義務，惟原告如果主張被告張瑞忠有上開公務員注意義務之違背，則應該依據國家賠償法第2 條之規定，提起國家賠償之損害賠償請求，而該請求業據原告向本院提起96年度重訴字第25號（下稱前案）敗訴確定，而國家賠償法為民法之特別法，為國家賠償法第5 、6 條所明訂，依據最高法院67年台上字第1196號判例及87年度台上字第473 號判決所示意旨，原告如果是主張被告張瑞忠有公法上之未盡注意義務，是不能援引民法第
188 條對被告行政院農業委員會林務局屏東林區管理處為損害賠償之主張。又原告主張被告屏東林管處有延宕處理公文程序，係以行政程序法第51條：「行政機關對於人民依法規之申請，除法規另有規定外，應按各事項類別，訂定處理期間公告之。未依前項規定訂定處理期間者，其處理期間為二個月。」所訂二個月期間為依據，然而此規定業已明文係指未訂定處理期間者而言，兩造在前案就不否認依據「國有宿舍及眷舍房地加強處理方案第柒、二、⒉、⑴之規定，已建讓售方案之處理時限為「九十三年三月三十一日」，既經規定處理期間，即無引用行政程序法第51條之餘地，原告之主張顯然錯誤。
㈡被告張瑞忠於辦理本件「國有宿舍及眷舍房地加強方案」時並無任何過失之處。
①原告等一直再主張被告張瑞忠有混淆「已建讓售」及「現
狀標售」之不同，並於92年9 月16日會議後，會議記錄第四點事後補上「如眷舍基地位於商業區者，不通用已建標售」等字樣，會中實際並未做此說明，被告否認有此情事。原告又主張對於同一棟宿舍不同現住人，為何有不同處理方案，卻不通知被告改正，而認為被告有過失，原告這項主張，就是在前案爭執過的被告屏東林管處有無事先審核權的問題，如果被告屏東林管處沒有事先的審核權，則原告與其他現住人有不同的方案選擇，被告張瑞忠及被告屏東林管處根本就是執行『中央各機關學校國有眷舍房地處理要點』當中，關於「調查現住人意願」的工作，既然是原告的意願，被告等憑什麼要求原告等人改變自己的意願？其依據何在呢？②原告又主張被告張瑞忠沒有依據「國有眷舍處理作業事項
」第3.1 點及3.1.3 點詳為調查、詳為計算建蔽率等語，被告亦否認，建蔽率如果未經計算，行政院人事行政局如何為駁回之依據？被告已經善盡提醒原告之義務（見前案第二審判決第5 頁之認定），並且依據被告之選擇完成所有法令要求的工作，至於准駁則非被告之職責，不能將駁回之責歸咎於被告。
㈢原告未能獲得第一階段騰空標售較高額補償，是因為原告自
己的選擇，與被告無因果關係：被告等對於原告所選擇的現住人意願並無審查權，並已經說明原告配住宿舍不適用，「已建讓售」方案，也沒有通知原告改變意願的義務，均經前案認定在案，故除非原告主張其選擇係出於被告之建議，否則其損失與被告有何因果關係？原告陳正治於92年9 月「林區管理處經管之『眷屬宿舍』配住情形調查清冊」上簽名，該清冊上已經載明其宿舍位於商業區，會中也說明位於商業區宿舍不適用「已建讓售」，原告出於自己自由意志所為之選擇，對於已盡提醒義務之被告而言，何來過失之責？原告林俊雄根本沒有參與方案說明會，則會中如何說明，其實根本沒有影響原告林俊雄，其係本於台灣省政府74年4 月27日74府財五字第27308 號函而主張自己符合已建讓售方案而未參會議，既然原告之決定與被告之行為並無關連，則原告之損夫就不應主張與被告有何因果關係。
㈣至於被告屏東林區管理處對於當時之所屬職員張瑞忠，有指
揮監督關係，事屬當然，並無爭執之必要，僅依據最高法院67年台上字第1196號判例認為任用機關無民法第188 條第1項規定之適用等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告林俊雄、陳正治均為被告屏東林管處已退休之員工，並均獲配宿舍居住。
㈡本件補助款之發放乃適用行政院92年7 月10日院授人住字第
0950305413號函核定之「國有宿舍及眷舍房地加強方案」、行政院92年12月10日核定之「中央各機關學校國有眷舍房地處理要點」及行政院人事行政局92年7 月21日之局授住字第0920306403號函訂定之「國有眷舍處理作業注意事項」已建讓售作業流程圖」、「國有眷舍房地報請核定處理審查事項表」。
㈢本件加強方案之「騰空標售」方案，其處理時限依據「加強方案」第陸、二、㈠點之規定，呈報期限為92年1 月31日。
㈣本件加強方案之「已建讓售」方案，「符合」已建讓售方案
條件者，其處理實現依據「加強方案」第陸、二、㈢點之規定，呈報期限為93年3 月31日。
㈤被告屏東林管處92年9 月16日所召開之「國有宿舍及眷舍房
地加強方案說明會」，原告陳正治出席，原告林俊雄未出席。
㈥被告屏東林管處於92年9 月間均已填妥「眷舍處理意願表」
且原告等均於「眷舍處理意願表」上填選「已建讓售」方案。
㈦被告屏東林管處於按「已建讓售作業流程圖」，於審查作業流程列冊時即需計算「住宅區」眷舍之建蔽率。
㈧被告屏東林管處將原告選填之「已建讓售」處理方案，於93
年3 月31日始列冊向行政院人事行政局呈報，經被告屏東林管處於「95年3 月20日」以「屏秘字第0956101075號函」請原告等於一週內補正，俾以造冊函報住福會辦理「騰空標售」。被告屏東林管處並將行政院人事行政局95年7 月24 日局授住字第0950 35403號函文於「95年7 月28日」轉告原告已逾第一階段「92年12月31日」之期限，無法辦理「騰空標售」方案。
四、按公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。前項情形，如被害人得依法律上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠償責任，民法第186 條定有明文。從而，公務員因故意違背對於第三人應執行之職務（公法上的行為，即公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為。），致第三人之權利或利益受損害者，被害人得向公務員或國家請求賠償。惟若公務員之違背職務係出於過失者，則被害人只得依國家賠償法之規定，向國家請求賠償損害。另民法第186 條就公務員執行職務之侵權責任，已有特別規定，要無適用同法第184 條關於一般侵權行為規定之餘地。經查：
㈠司法院釋字第557 號解釋：「行政機關、公立學校或公營事
業機構，為安定現職人員生活，提供宿舍予其所屬人員任職期間居住，本屬其依組織法規管理財物之權限內行為；至因退休、調職等原因離職之人員，原應隨即歸還其所使用之宿舍，惟為兼顧此等人員生活，非不得於必要時酌情准其暫時續住以為權宜措施。行政院基於全國最高行政機關之職責，盱衡國家有限資源之分配，依公教人員、公營事業機構服務人員任用法規、俸給結構之不同，自得發布相關規定為必要合理之規範，以供遵循。」據此，行政院為處理國有宿舍及眷舍房地所訂頒之「國有宿舍及眷舍房地加強處理方案」，其第6 條規定：「二、眷舍房地部分：凡位於本方案處理範圍內之眷舍房地，均得依照下列方式辦理。㈠騰空標售：１、眷舍房地應由管理機關負責收回騰空，並依國產局實地勘查提供之意見，層報行政院核定處理方式後，點交國產局辦理標售。２、辦理騰空標售之眷舍合法現住人，自行政院核定之日起三個月內自行遷出者，可就下列方式辦理：⑴自本方案公布日起至九十二年十二月三十一日前，其眷舍基地坐落都市計畫商業區或住宅區者，由公務人員住宅及福利委員會（以下簡稱住福會）按核定騰空標售時之貸款標準發給一次補助費，現職人員依所任本職官、職等，退休人員依退休時敘定退休之官、職等，即簡任新台幣二二０萬元、薦任新台幣一八０萬元、委任新台幣一五０萬元。⑵自九十三年一月一日起至九十五年十二月三十一日止，凡眷舍基地坐落都市計畫商業區、住宅區、工業區或非都市土地編定種類為甲、乙、丙、丁種建築用地者，一律按每戶基地持分核定騰空標售時當期公告地價總價之百分之三十發給一次補助費，最高以新台幣一五０萬元為限。其不願領取一次補助費者，得承購由住福會提供以國產局評定價格八折之公教住宅或由內政部營建署提供以成本八折之國民住宅。惟上開現住人均不再給予輔購住宅及搬遷補助費、房租補助費及其他優惠，並不得再申請借住宿舍。㈡現狀標售：眷舍有下列情形之一，由原管理機關檢同合法現住人自願歸還政府辦理現狀標售，並放棄公教人員輔購住宅及其他有關之任何請求絕無異議之具結書，按現狀移交國產局辦理現狀標售：１、使用情形複雜，短期間內無法騰空辦理標售，且情形特殊急待處理者。
２、使用私有土地之國有眷舍房屋。㈢已建讓售：房地如無特別指定用途或其他整體規劃利用計畫，並有下列情形者，得由管理機關調查眷舍合法現住人意願，其同意依國產局評定之價格承購者，讓售予合法現住人，合法現住人不得再享有公教人員輔購住宅貸款及其他優惠；其不願承購者，則由管理機關按房地實際狀況，另依本方案規定之處理方式負責收回騰空，點交國產局辦理標售：１、眷舍房地於處理辦法民國六十五年八月九日修正發布前，位於都市計畫住宅區，已達法定建蔽率，並有三層（含）以上之建築物分層居住者；或建築物面積未達法定建蔽率，如經拆除仍無法興建高樓者。前項已建三層（含）以上之眷舍房地，每戶基地部分坐落於住宅區，部分位於商業區，且商業區部分無法辦理分割，或分割後亦無法使用者。２、於處理辦法民國六十五年八月九日修正發布前，位於非都市土地興建或改建二層樓房式（含禁建限建規定樓房層數）之眷舍，其建物已達法定建蔽率者。前項奉准讓售之眷舍房地，其地上房屋及其基地價格，均由國產局依國有財產法暨國有財產計價方式評定之。」，由上開規定可知，國有宿舍及眷舍房地加強處理方案係行政院為「全面清查處理國有老舊眷舍及閒置或低度利用之首長宿舍，以改善市容，美化都市景觀，促進土地合理利用。」、「促請各管理機關積極檢討國有老舊眷舍及首長宿舍，並加速處理無需保留公用之房地，以提高國家資產之運用效率，並充裕『中央公務人員購置住宅貸款基金』（以下簡稱住宅貸款基金）之收益，俾利循環運用。」之行政目的，使眷舍合法現住人於符合一定要件下，由執行機關按上開方式給予騰空標售時之貸款輔助或輔購住宅之公法上請求權，則被告張瑞忠辦理該項業務，公法上之行為，原告主張應屬兩造間之私經濟行為云云，並不足採，則依上開說明，原告等依民法第184 條一般侵權行為之規定而為上開請求，於法尚屬無據，就此合先陳明。
㈡有關「現狀標售」是否即為「已建讓售」？如果相同，被告
張瑞忠是否於92年9 月16日召開之說明會上確有說明「兩者相同」之事實？如兩者不同，被告是否誤兩者為相同？是否因而僅告知與會人不適用「現狀標售」？該會議記錄是否並非漏載？①依92年9 月16日系爭說明會之會議紀錄內容記載：「目前
本處（即指屏東林管處）所有眷舍均不適用『現狀標售』」、「如眷舍基地位於商業區者，不適用『已建讓售』。
」等語，有該會議紀錄在卷可稽（見本院96年度重訴字第25號卷【下稱：第25號卷】第10頁），又上開會議中被告屏東林管處已當眾宣布「目前本處所有眷舍均不適用『現狀標售（即已建讓售）』」乙節，除有顯開會議紀錄可證外，亦有訴外人涂善松、吳朝卿、林黃錦、章龍、陳絹珠、柯莊麗月等於95 年10 月12日之訴願補充理由狀上載「然而本案管理機關即訴願關係人卻於說明會一開始即先宣佈『目前本處所有眷舍均不適用現狀標售（即已建讓售）』」等語可證（見第25號卷第44頁），足徵上開會議紀錄上所載之「現狀標售」即為上開「國有宿舍及眷舍房地加強處理方案」所載之「已建讓售」無訛，並無造成誤認之可能，且該會議紀錄亦無漏載。
②被告張瑞忠在前案審理時陳述：92年9 月16日召開系爭說
明會時，有先告知每個人的分區使用情形，並告知本處的所有宿舍僅適用「騰空標售」等語（見第25號卷第90頁），參以上開會議紀錄，對於到場發言之住戶詢問「我的宿舍能適用已建讓售嗎？」、「我的宿舍能適用何種方式？」，被告屏東林管處均回答「不適用，僅適用『騰空標售』」、「您的宿舍僅能『騰空標售』辦理。」等語（見第25號卷第10、11 頁 ），與被告張瑞忠之陳述相符，應認說明會當時已有告知被告屏東林管處之眷舍不適用現狀標售（即已建讓售），而僅適用騰空標售。
㈢本件原告陳正治自承有參加上開說明會（見臺灣高等法院高
雄分院97年度上字第29號卷【下稱：第29號卷】第78頁），自應知悉其所配住之林森路眷舍係位於都市計畫商業區，不適用「已建讓售」方案，況92年9 月之「林區管理處經管之『眷屬宿舍』配住情形調查清冊」上亦有載明原告陳正治所配住之林森路眷舍係位於「都市計畫商業區」，有該調查清冊在卷可證（見第25號卷第98頁），可知原告陳正治於上開調查清冊填寫「已建讓售」方案及簽名時，應知悉該記載，且原告陳正治既參加上開說明會，充分了解被告屏東林管處之眷舍不適用現狀標售（即已建讓售）而僅適用騰空標售，則於此情形下，原告陳正治仍決定選擇「已建讓售」方案，自難被告張瑞忠有何過失可言。
㈣原告林俊雄固未參加上開說明會（見第29號卷第78頁），然
依原告在前案第二審陳稱伊未參加說明會，係因依台灣省政府74年4 月27日74府財五字第27308 號函示，伊所配住之公勤二街眷舍，係屬住宅區，符合「已建讓售」，所以才未參加系爭說明會等語（見第29號卷第82頁），惟依台灣省政府74年4 月27日74府財五字第27308 號函謂：「貴屬林務局恆春林區管理處經營屏東市街○段○○段○○○○號土地及地上眷舍房屋十二棟擬辦理已建讓售一案，請俟同案之瑞光段二一○之二地號等九筆土地都市計劃確定後再行一併報核．．」等語（見第29號卷第56頁），可知原告公勤二街眷舍於當時並未經核准「已建讓售」，而被告張瑞忠既已在系爭說明會上告知被告屏東林管處所有眷舍「僅」適用「騰空標售」，不適用「現狀標售」（即「已建讓售」）方案，原告林俊雄收受開會通知，卻因個人誤解上開函示而選擇不參加，致未能知悉上開會議內容，難謂被告張瑞忠有何過失而未告知其所配住之公勤二街眷舍不適用「已建讓售」之情形。
㈤又依國有宿舍及眷舍房地加強處理方案第7 條第2 項第2 款
第1 目規定：「合於已建讓售之房地：其符合本方案規定辦理『已建讓售」之房地，且經調查現住人意願同意承購者，於九十三年三月三十一日前依照處理辦法（按即中央各機關學校國有眷舍房地處理辦法）第四條及第五條之規定，由管理機關報請主管機關轉送人事局，並由人事局（或住福會）依國產局提供之國有公用宿舍房屋清查成果或轉請國產局於二個月內實地勘查提供之意見，層報行政院核定處理方式後，再據以讓售現住人。」，而依中央各機關學校國有眷舍房地處理辦法第4 條、第5 條分別規定：「各機關學校管理之眷舍房地，依本辦法所定處理方式報請處理時，應列冊（格式如附件一）層報行政院核定，並變更為非公用財產後，由國有財產局依法處理。」、「各機關學校管理之眷舍房地，依前條列冊層報行政院核定前，應先辦妥下列事項：一、完成產權登記，並領得房地所有權狀。但辦理建築物產權登記確有困難者，得免辦理登記。二、登記標示、座落地號、面積與實地不符時，應先向地政機關申請複丈，辦理更正。三、有他項權利登記時，應先辦理塗銷登記。四、土地位於都市計畫公共保留地、既成道路或須分段處理者，應向地政機關申辦分割、分筆登記。五、有占用或違建之情形時，應先行處理。各機關學校依前項各款辦理有困難時，得請求中央或地方政府協助之。各機關學校辦妥第一項所列事項後，應附土地登記簿謄本、建物登記簿謄本、地籍圖謄本、建物平面圖謄本、都市計畫土地使用分區證明書等資料，函送住福會轉請國有財產局實地勘查提供意見後，層報行政院核定。」，可知本件原告陳正治、林俊雄眷舍既不適用「已建讓售」，而原告二人仍選擇「已建讓售」之方案（見第25號卷第98頁），則被告張瑞忠、被告屏東林管處依上開規定於93年
3 月31日將原告二人之選擇方案申請書呈報行政院人事行政局，難謂有何違背對於第三人應執行之職務，致原告權利遭受損害之情形可言。
㈥況依原告97年7 月24日起訴狀第3 、4 、5 頁載明「應由被
告連帶負過失侵權行為損害賠償」、98年12月2 日第5 頁書狀載明「被告張瑞忠確因代表被告屏林管處執行上述職務之疏失而損害原告林俊雄與陳正治之權利，確有過失侵權行為」、98年12月22日書狀第5 、6、8 、9 頁載明「必更明證本件損害之發生確係被告等之嚴重過失所致」、99年1 月22日書狀第9 頁載明「故被告張瑞忠既係違反上開諸多善良管理人注意義務之過失」、99年2 月26日書狀第3 、4 、5 頁「此被告張瑞忠確有過失之行為」、99年3 月23日書狀第9、10載明「此被告張瑞忠確有過失之行為」、99年4 月12日書狀第6 頁載明「被告張瑞忠確因代表被告屏東林管處執行上述職務之疏失與違反誠信原則而損害原告林俊雄與陳正治之權利，確有過失侵權行為」、99年11月17日書狀第3 、4、5 、6 、7 頁載明「而可推定被告張瑞忠具有過失」、「顯證被告張瑞忠之過失確不容其推脫」、「被告張瑞忠就其疏失目應負擔全部之過失責任」、「此被告張瑞忠之確有過失之行為」、99年11月25日書狀第3 頁載明「被告張瑞忠確代表被告屏東林管處執行上述職務之疏失而損害原告林俊雄與陳正治之權利，確有過失侵權行為」等語，在在足徵原告等係主被告張瑞忠違背職務行為係出於過失，則依民法第18
6 條但書之規定，本件原告等僅能依國家賠償法之規定，向公務員所屬機關即被告屏東林管處請求賠償損害，不得依民法第186 條第1 項本文之規定向公務員及被告張瑞忠為請求，而原告等於前案已對被告屏東林管處為國家賠償之請求，經本院駁回其訴，且經上訴至臺灣高等法院高雄分院，亦經該院駁回上訴確定，業經本院調閱前案一、二審卷宗核閱無訛。
㈦綜上所述，本件被告張瑞忠辦理原告所配住之林森路眷舍及
公勤二街眷舍，均係依上開「中央各機關學校國有眷舍處理要點」及「國有宿舍及眷舍房地加強處理方案」辦理，並無任何故意或過失違背對於原告應執行之職務，而不法侵害原告之權利可言，且原告等主被告張瑞忠違背職務行為係出於過失行為，則依上開說明，僅能依國家賠償法之規定，向國家請求賠償，從而原告依民法第186 條第1 項之公務員侵權行為之規定，請求被告張瑞忠賠償林俊雄150 萬元、原告陳正治126 萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，於法即屬無據，應予駁回。
五、末按公務員執行職務，故意或過失侵害上訴人之權利，在民法第186 條既無命公務機關連帶負損害賠償責任之規定，而公務員與行政機關間，又非僱傭關係，亦無民法第188 條規定之適用（最高法院67年度台上字第1196號判例參照）。本件被告張瑞忠辦理原告所配住之林森路眷舍及公勤二街眷舍，為公法上之行為，已如上所述，則依上開之說明，原告等依民法第188 條之規定，主張被告屏東林管處應與被告張瑞忠，連帶賠償林俊雄150 萬元、原告陳正治126 萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，於法亦屬無據，亦應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，爰併予駁回之。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 28 日
民事第一庭 法 官 曾吉雄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀。
書記官 許倬維中 華 民 國 100 年 1 月 28 日