臺灣屏東地方法院民事判決 99年度勞簡上字第5號上 訴 人 阡騰企業有限公司法定代理人 陳穗羽訴訟代理人 施秉慧律師訴訟代理人 焦文城律師被 上訴 人 林德勇當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國99年7月21日本院98年度屏簡字第592號第一審判決提起上訴，本院於第二審合議庭於99年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二項命上訴人給付超過新臺幣壹拾叁萬捌仟元部分，及上開部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔七十分之六十九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
㈠、被上訴人起訴主張：被上訴人自98年7 月1 日起受僱於上訴人公司，遭上訴人於同年月30日經台灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）考評會後，以被上訴人精神有問題、性格乖僻及有自殺傾向為理由將被上訴人解僱。惟前開解僱理由並不符合勞動基準法（下稱勞基法）之規定，因被上訴人受僱期間，表現良好，並無上訴人所指不能勝任工作情形，故上訴人解僱（終止勞動契約）違法，而影響其工作權，爰訴請確認兩造間僱傭關係存在，並聲明⑴確認兩造間98年8月1 日至98年12月31日之定期僱傭關係存在；⑵上訴人應給付其新臺幣14萬元及自98年11月24日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
㈡、對上訴人抗辯所為陳述：98年7 月14日下午2 時許，上訴人假屏東地檢署觀護人主任韓國一之辦公室，以人事考核為名，單獨要被上訴人作考核，實際卻是對被上訴人解說觀佐員之薪資結構，及詢問被上訴人有關認知金（捐贈）配合度一事。然被上訴人以「屏東地方法院檢察署事務工作說明書」之內容回應、拒絕後，上訴人公司法定代理人陳穗羽即大聲提高音量說：「公司之規定，若不配合，明天起就不用來上班」。被上訴人並不以為意地不回應，陳穗羽見狀竟以更大之音量對被上訴人咆哮，並重覆前述之言，惟被上訴人僅言「妳要解僱我，也必須地檢署長官同意始可，妳這樣做我不接受」。隨後，觀護人簡文發以上訴人公司法定代理人陳穗羽及其員工陳榮輝、陳序崗等3 人在辦公室內大肆喧嘩而請其離開。此才是上訴人所言「咆哮事件」之真相。
㈢、於本院補充陳述：除引用原審陳述外，又稱：因被上訴人質疑上訴人公司以捐贈為名義，在每月薪資中另外扣除新臺幣（下同）2,108 元，才遭上訴人解僱。自98年7 月31日遭上訴人解僱後，於98年8 月間，報名國營事業（台電、台水）聯合徵才，同年10月18日參加筆試，此期間是準備考試期；98年9 月底至同年11月初，因地檢署蔡主任檢察官諭知，製作上訴人法定代理人等之犯罪事實錄音譯文並燒成VCD 光碟，致無法外出尋找工作。並無上訴人主張有民法第487 條但書規定得由報酬額扣除利益之情形。並於本院聲明：上訴駁回。第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人抗辯：
㈠、上訴人於原審之抗辯：
1、於被上訴人任職之初，上訴人為了解被上訴人等12名佐理員之人格特質、性向、工作態度，俾於日後管理，對其等施以職向測驗，然被上訴人竟以其非屬上訴人員工，被上訴人無權對其指示、管理為由拒絕。是被上訴人既有拒絕上訴人勞務之指揮、監督情事，其主觀無意願忠實履行勞務，符合勞基法第11條第5 款之「不能勝任工作」規定，蓋依最高法院86年度台上字第82號判決要旨，所謂「不能勝任工作」，也包括勞工主觀上無意願忠誠履行勞務給付義務之情形。
2、上述事件後，上訴人遂調取被上訴人相關履歷了解其是否足以勝任佐理員工作，發現上訴人於履歷中自承因其父嚴格要求課業，致曾培養出：「驕傲乖僻的性格」、「高中沒考上進而精神崩潰失常，……，想以自殺結束人生。」等人格缺失。上訴人法定代理人陳穗羽恐被上訴人青春期之人格缺失仍影響其執行佐理員職務，遂要求其提出醫院診斷證明其現無精神疾病，俾續執行佐理員業務。詎被上訴人因此對陳穗羽當場咆哮，上訴人見被上訴人職場觀念嚴重偏差，且當時被上訴人尚未辦理社會勞動業務，如更替人選對屏東地檢署並不造成影響，遂於98年7 月20日以阡騰派屏檢字第98001號函屏東地檢署主張終止雙方之勞動契約，徵求屏東地檢署同意。屏東地檢署接獲函文後，於98年7 月30日召開98年度社會勞動人力（觀護佐理員）勞務委外案會議同意解聘，之後被上訴人即依勞基法第11條第5 款規定，於98年7 月31日資遣被上訴人。
3、又依被上訴人所提屏東地檢署98年10月27日屏檢泰第98陳14字第30545 號函文，上訴人竟為區區六個月之短期勞動契約所生勞資爭議，另向屏東地檢署提告上訴人法定代理人陳穗羽偽造文書、詐欺、背信等罪，提告屏東地檢署總務科長莊維明刑法第124 、125 條枉法裁判、枉法追訴、誹謗等罪，及提告屏東地檢署觀護人室韓國一主任刑法第304 條強制罪，足證上訴人主張被上訴人恐有性情孤僻等心理病疾，與他人互動溝通產生問題，將妨礙職務或產生未料之意外，確屬有據。又該函文亦有：「……莊科長代表本署同意阡騰公司更換人選，尚無不合。」之認定，亦證被上訴人確無法勝任本件佐理員職務等語，資為抗辯。
㈡、原審判決上訴人敗訴。上訴人不服提起上訴，於本院聲明：原判決廢棄，前開廢棄部分，駁回被上訴人原審之訴及假執行；第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。除引用原審陳述外，並於本院補充陳述：
1、一般人力派遣公司之派遣人員選用程序，通常係派遣公司先行選任派遣人員，再將資料送交受派單位遴選，惟本件係屏東地檢署先自行公開招募並面試遴選後，再由上訴人與12名經屏東地檢署遴選之佐理員（包括被上訴人）簽訂勞動契約，故形式上上訴人與被上訴人雖有僱傭關係，惟實際上屏東地檢署亦與被上訴人有僱傭關係。本件係因上訴人認為被上訴人確有不適合擔任觀護佐理員之情形通知屏東地檢署，由屏東地檢署會議中決定將被上訴人予以解任，故最終有權決定將被上訴人予以解僱之人非上訴人而係屏東地檢署。
2、原審雖以被上訴人畢業於永達技術學院，前曾任職聯成電腦為由，認上訴人客觀上可勝任觀護人之工作，惟觀護佐理員工作內容為協助觀護人關懷社會勞動人，和任職於聯成電腦之工作技能無任何關聯性。反之，被上訴人曾對上訴人法定代理人陳穗羽當場咆哮，且主張上訴人並非被上訴人僱主，嚴重違反職場倫理，更顯示被上訴人於履歷自承之上述人格缺失仍存在，故於受雇期間能否勝任關懷社會勞動人不無疑義，因之本件亦屬客觀上不能勝任工作。
3、如鈞院認為上訴人解雇被上訴人違法，雙方契約並未終止，上訴人已拒絕被上訴人給付勞務致陷於受領勞務遲延，被上訴人無補服勞務義務，仍可向上訴人請求報酬。但被上訴人因此節省之費用，如被上訴人因此不必赴工作場所之交通費用，或於解僱期間向第三人處服勞務所取得或故意怠於取得之利益，依民法第487 條但書規定，上訴人主張於被上訴人報酬總額140,000 元內扣除，如以基本工資17,280元計算，自98年8 月1 日至98年12月31日，共5 個月，應扣除86,400元。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、兩造於98年7月1日簽立如原審卷第44頁所示之勞動契約。
㈡、上訴人係以被上訴人不能勝任工作為由，依勞動基準法第11條第5款規定於98年7月31日與被上訴人終止勞動契約。
㈢、被上訴人任職期間之實領薪資為每月28,000元。
㈣、兩造對於本院99年度簡字第2543號刑事判決無意見。
四、爭點所在：
㈠、被上訴人是否有即受確認判決法律上之利益？
㈡、系爭僱傭關係係存在於兩造間？抑或係存在於屏東地檢署及被上訴人間？
㈢、被上訴人對於觀護佐理員之工作是否有不適任之情形？上訴人是否得依勞動基準法第11條第5款規定終止勞動契約？
㈣、被上訴人是否有違反勞動契約第6條規定？上訴人可否依同法第12條第1項第4款規定終止勞動契約？
㈤、若兩造之僱傭關係存在，被上訴人所得請求金額為何？
五、本院之判斷：
（一）本件上訴人與被上訴人間於98年7 月1 日簽立勞動契約，契約期間自98年7 月1 日起至98年12月31日止，契約屆滿後，雙方勞雇關係自動終止，被上訴人任職期間之實領薪資為每月28,000元。嗣上訴人係以被上訴人不能勝任工作為由，依勞動基準法第11條第5 款規定於98年7 月31日與被上訴人終止勞動契約之事實，有勞動契約、離職證明書、7 月份薪資領據影本各乙份附卷可稽（見原審卷第61、133 、139 頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。
（二）茲就上開兩造協議簡化之爭執事項，分別審酌如下：
1、被上訴人是否有即受確認判決法律上之利益？按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告起訴主張被本件被上訴人主張上訴人終止兩造間之勞動契約不合法，兩造間之定期僱傭關係仍屬存在，惟為被告所否認，兩造間之僱傭關係是否存在，處於不安之狀態，須以確認判決將之除去，則被上訴人提起本件訴訟，即有受確認判決之法律上之利益，揆諸上開法條規定及判例意旨並無不合。
2、系爭僱傭關係係存在於兩造間？抑或係存在於屏東地檢署及被上訴人間？經查本件兩造間於98年7 月1 日訂有勞動契約，載明契約期間、工作項目、工作地點、報酬、差勤、請假、勞保、健保等事項，且被上訴人任職期間之實領薪資為每月28,000元，有勞動契約、薪資領據影本附卷足稽，並已為兩造所不爭執，堪認僱傭關係存在於兩造之間。至於上訴人雖辯以：本件係屏東地檢署先自行公開招募並面試遴選後，再由上訴人與12名經屏東地檢署遴選之佐理員（包括被上訴人）簽訂勞動契約，故形式上上訴人與被上訴人雖有僱傭關係，惟實際上屏東地檢署亦與被上訴人有僱傭關係等語；但據屏東地檢署2009年6 月12日觀護佐理員外聘電子公布欄公告記載「屏東地檢署辦理勞動業務，委外招聘12名觀護佐理員....符合資格者將由地檢署建立人才資料庫，推薦委外廠商任用（但不保證任用）。」（見原審卷第11頁）等情以觀，可見包括被上訴人在內之簽約任用，仍取決於上訴人。次據該署之觀護佐理員事務工作說明書係規定上訴人雇用之觀護佐理員應受該署觀護人之督導等規定（見原審卷第12頁）及屏東地檢署98年7 月30日98年度社會勞動人力（觀護佐理員）業務委外案會議紀錄第一、佐理員與廠商之勞雇關係：「本署與廠商有勞雇關係，而廠商與佐理員有勞雇關係，故佐理員的雇主為廠商，而非本署。」，第五、佐理員解任事宜：「本署亦請廠商（上訴人）給予該員（被上訴人）機會，然廠商仍堅持解任該員原案，故此案相關責任及派衍問題由廠商自行負責，本署無須承擔。」（見原審卷第107 、108 頁）等情，足見本件上訴人以不適任工作為由終止與被上訴人之勞動契約，該署既非被上訴人之雇主，上訴人亦只知會該署審查同意，但不能因此認定該署有權決定是否解僱被上訴人。從而，上訴人辯稱該署與被上訴人間有僱傭關係存在，即非可採。
3、被上訴人對於觀護佐理員之工作是否有不適任之情形？上訴人是否得依勞動基準法第11條第5 款規定終止勞動契約？⑴按勞動基準法第11條第5 款規定之所謂「確不能勝任工作」
，係指勞工於能力上不能完成工作，勞工怠忽所擔任之工作致不能完成者亦屬之，又僱主對於違反規定之勞工施予懲戒，仍應注意相當性原則，而解僱係屬懲戒手段中對勞工工作權最嚴重之侵害，故須符合最後手段性要求方得為之，合先說明。
⑵查本件被上訴人係永達技術學院畢業，曾任職聯成電腦，觀
護佐理員一職經屏東地檢署委外廠商即被告任用，有屏東地檢署電子公布欄、勞動契約、人才資料庫報名簡歷表附卷可稽（見原審卷第11、44、132 頁）。就上開被上訴人之學經歷及經屏東地檢署審查後委外上訴人任用等情以觀，在客觀上應認被上訴人有勝任觀護佐理員職務之能力。
⑶上訴人自陳其於98年7 月20日以阡騰派屏檢字第98001 號函
主張：被上訴人「工作表現及與他人之互動對待態度，經本公司審慎評估不宜續任本項職務，再參考對照林君簡歷表其自行撰述之「簡要自傳」內容，為期能順遂履行本受託勞務委外案，避免旁生枝節，無謂困擾，本公司爰擬自即日起終止與林員之勞動契約，」等語，徵求屏東地檢署同意被告終止與原告間之勞動契約；經查上訴人公司之職員陳序綱雖於原審證稱：「健康檢查是只有針對原告（被上訴人），職向測驗報告是所有的佐理員都要，我們是同時向原告要求這二份報告，可是原告就以我們不是他的雇主而拒絕，同時把我們趕出地檢署辦公室。」等語（見原審卷第172 業頁）；惟查當時同為擔任觀護佐理員之宋貴文於原審證稱：「在職期間我們有繳交很多報告，至於繳交時間我已不記得了，原告（被上訴人）在我要繳他交職向測驗報告那天，好像已經知道要被解僱，所以他有問我要不要繳交，我說還是要繳交，原告是否有繳給我，我現在沒有辦法確定。」「報名時候所繳交的健康報告是一般的體檢報告，並未包括心裡健康評估。我印象中並沒有聽聞過原告說過被告阡騰企業有限公司不是我們的雇主，地檢署才是雇主或者被告阡騰企業有限公司沒有權利管理我們這類的言詞。」等語。又原審問以：被告阡騰企業有限公司是否曾經要你要求原告要另外提出包含心理評估的健康檢查報告？或是聽聞被告阡騰企業有限公司有要求原告要提出心裡評估健康報告？答以：「被告阡騰企業有限公司並沒有要求我過這件事情，至於被告阡騰企業有限公司是否自行要求原告要提出心理評估健康報告我就不知道了。」等語（見原審卷第199 －201 頁）。次查當時同為擔任觀護佐理員之涂嘉棋亦於本院證稱：有被要求身體健康檢查報告（指6 月份面試時並未被要求做心理健康檢查報告）等語，足證上訴人公司並未要求全部觀護佐理員繳交包括心理健康在內之健康檢查報告，顯見心理健康檢查報告並非依兩造勞動契約應繳交者或有關佐理員工作內容或能力重要事項，則不論被上訴人有無拒絕提出心理健康檢查報告，抑或與上訴人公司負責人在辦公室內發生爭執原因為何，均與上開說明所指勞動基準法第11條第5 款規定確不能勝任工作之要件不符。
⑷至於上訴人指稱其從被上訴人之履歷表，發現被上訴人自承
因父親嚴格要求課業，致其培養出：「驕傲乖僻的性格」、「高中沒考上進而精神崩潰失常，．．．，最後想以自殺結束人生。」等人格缺失，恐因而影響其執行佐理員職務，上訴人要求被上訴人提出醫院診斷證明被拒，因而終止兩造之勞動契約云云；惟查此為被上訴人報名簡歷表中「簡要自傳」內對於國中至高中階段求學過程之回憶，進入永達技術學院後，該自傳之中段即接續陳述「自生命轉變後，我非常珍惜新的人生」「積極參與學校社團活動」「於二技學期開始領獎學金」等語，可見其自傳僅在敘述其求學心路歷程及對人生觀之啟發，應屬正面之表述，上訴人執此認定被上訴人有人格缺失，要求提出診斷證明，顯屬無據。況查上訴人要求被上訴人提出心理健康檢查報告，並非勞動契約規定應繳交之文件或屬觀護佐理員工作之內容，業如前述，縱或被上訴人拒絕或遲未提出，並不屬勞動基準法第11條第5 款規定之確不能勝任工作，亦非同法第12條第1 項第4 款規定之違反勞動契約或工作規則，而屬情節重大。另查上訴人引用之最高法院86年度台上字第82號判決，係指被上訴人工作上有「 能為而不為」「長期有能做而主觀上無意願做」之情形，
核與本件上訴人所指被上訴人「拒絕提出心理健康檢查報告」或「曾有自殺傾向、性情孤僻等心理病症，未來將妨礙職務或產生未料之意外」（見原審卷第108 頁）等非工作上所生理由不同，自難引為有利於上訴人之論據。是故，上訴人依勞動基準法第11條第5 款規定終止與被上訴間之勞動契約，即非有理。
4、若兩造之僱傭關係存在，被上訴人所得請求金額為何？⑴綜上所述，上訴人依勞動基準法第11條第5 款規定終止與被
上訴間之勞動契約，既非合法，而勞動契約亦屬僱傭契約之一種，兩造間之僱傭關係仍屬存在。次依民法第487 條前段規定，僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。又雇主非法解僱勞工，解釋上形同拒絕受領勞工提供勞務，屬雇主受領遲延，依民法第48 7條前段規定，雇主仍有發給工資之義務。本件上訴人於98年8 月1 日既將被上訴人非法解僱，應認拒絕被上訴人給付勞務，被上訴人因而不能履行勞務給付之義務，自無補服勞務之義務，依前開說明，兩造間自98年8 月1 日起至98年12月31日止之定期僱傭關係仍屬存在，被上訴人自得請求上訴人給付薪資。⑵被上訴人依民法第487 條前段僱傭關係請求自98年8 月1 日
起至98年12月31日之薪資共14萬元（即28,000元×5 ＝140,
000 元），於法有據；惟依同法條後段規定「但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。」查本件被上訴人否認有轉向他處服勞務所取得或故意怠於取得之利益情事，上訴人亦未能舉證證明之，此部分無從扣除。至於上訴人主張被上訴人因而減省繳交勞保費部分，因被上訴人已舉屏東地檢署99年偵字第3052號被告陳穗羽、陳序崗、陳榮輝偽造文書等案件起訴書內關於「勞健保由阡騰公司自費辦理。」（見本院卷第203 頁）及該署98年度社會勞動人力（觀護佐理員）勞務委外會議紀錄第三、本署與廠商關於契約內容之確認：「佐理員之薪資按契約規定為新臺幣二萬八千元，該薪資為實領薪資，不得從中以勞健保、汽機車意外險等名目規費扣減。」等情，上訴人對此亦未爭執，則上訴人主張應扣除勞保費，即非可採。惟查上訴人主張應扣除被上訴人不服勞務所減省之交通費部分，經被上訴人自陳其每日上下班之（機車）加油費一星期為100 元，一個月為400 元，上訴人對此亦不爭執，故此部分減省之費用合計2,000 元（
400 元×5 個月＝2,000 元），應予扣除。從而，被上訴人本於僱傭關係，訴請確認兩造間自98年8 月1 日起至98年12月31日止之定期僱傭關係存在，上訴人並應給付被上訴人138,000 元（140,000 －2,000 ＝138,000 ），及自起訴狀繕本送達翌日（98年11月24日）至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第1 項所示。至被上訴人請求應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造間其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 29 日
民事第一庭 審判長法 官 孫國禎
法 官 曾吉雄法 官 胡晏彰正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 6 月 29 日
書記官 郭松菊