臺灣屏東地方法院民事判決 99年度勞訴字第1號原 告 林耀鐘
陳其成張佳慶共 同訴訟代理人 樓嘉君律師被 告 吳柏學訴訟代理人 吳澄潔律師當事人間請求給付退休金事件，本院於民國99年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、原告等3 人均分別受僱於被告擔任道路工程人員，其中原告林耀鐘於民國67年某月起受僱，每日薪資新臺幣（下同）1,
800 元，有工作始有計薪，沒有工作不計薪，每月平均工資約40 ,000 元，另原告張佳慶於79年某月起受僱，原告陳其成於74年某月起受僱（起訴狀原稱75年間，後於99年3 月4日言詞辯論中更改），其情形均同，並於每月15日及隔日1日按原告之實際工作日數核發薪資。一個月最多可以做20幾天。原告林耀鐘自67年起在被告處工作，工作到97年6 月間，共計工作滿30年，且年齡亦滿55歲以上；原告陳其成於74年受僱，工作到96年4 月（起訴狀原稱95年6 月，後於99年
3 月4 日言詞辯論中更改），共計工作滿20年，且年齡亦滿55歲以上；原告張佳慶79年受僱，工作到97年12月（起訴狀原稱98年1 月，後於99年3 月4 日言詞辯論中更改），共計工作滿20年，且年齡亦滿55歲以上，是自均符合勞動基準法第53條之自請退休之規定。且原告林耀鐘在被告處工作平均工資為40,000元，共計30年，惟勞動基準法在73年7 月30日公布實行，依勞動基準法第55條第1 項之規定，應給與39個基數，共計其可領退休金1,560,000 元：即（15年×2 基數×40 ,000 元）＋（9 年×1 基數×40,000元）；原告陳其成在被告工作處平均工資為40,000元，共計20年，依同法之規定，應給與35個基數，共計其可領退休金1,400,000 元（即40,0 00 元×35基數）；原告張佳慶在被告工作處平均工資為40,0 00 元，共計20年，依同法之規定，應給與35個基數，共計其可領退休金1,400,00 0元（即40,000元×35基數），原告並以本書狀之送達為請求退休之意思通知。並聲明：
⑴、被告應分別給付原告林耀鐘1,560,000 元、原告陳其成1,400,00 0元、原告張佳慶1, 400,000元及均自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵、願供擔保請准宣告假執行。
㈡、對被告抗辯所為之陳述：⒈勞動基準法第20條之規定，其目的在於保障勞工之年資權益
，換言之，依上開條文之反面解釋，舊雇主應除非依勞動基準法第16條及第17條之規定終止舊之僱傭契約，並給付資遣費外，否則其勞動契約之年資，應繼續援用計算，且先前訴外人吳水波、吳明褔均未給付原告等三人資遣費用，換言之，並未依勞動基準法第16條、第17條之規定終止各階段與原告之勞動契約，並給付資遣費用，又被告吳柏學亦承繼吳水波、吳明褔所留下來之事業，此亦經證人吳招治、吳水波證述明確，是有關被告吳柏學所經營之鋪柏油路之事業，為繼承其父親吳明褔而來，又吳明褔乃承繼吳水波而來，雖被告吳柏學否認就原告陳其成、林耀鐘有叫其工作乙節，惟與事實不符，是被告就本件其經營之事業乃概括承受其父吳明褔，又其父吳明褔亦概括承受其祖父吳水波應無疑問。為此，依民法第153 條第1 項之規定應有默示之意思表示，且原告等3 人亦橫跨訴外人吳水波、吳明褔及被告吳柏學3 代之事業主，並均為相同之工作，為此，依勞動基準法第20條之規定，應有此年資繼續之適用。
⒉原告等三人操作「道路壓實車」、「振動機」等鋪設道路柏
油之器械，需要相當之經驗及專業技術在身，並非一般之可臨時找到替代之臨時工，為此，被告主張原告為按日工作之臨時工乙節與事實不符，且原告任職期間均每半個月發一次薪水，亦與臨時工當日做完當日給薪不同，況且，臨時工亦不可能如此長久為同一雇主，從而本件被告上開之主張，亦與事實不符。
二、被告則以：
㈠、柏勝工程行是在93年1 月15日才經屏東縣政府核准設立登記，原告三人竟在起訴狀內謂已與被告有20、30年不等之僱傭契約存在，在20、30年前被告擔任負責人之柏勝工程行根本尚未設立，如何與其有契約關係存在誠難想像。是被告與原告三人間完全沒有任何勞僱契約關係存在，且原告主張每月平均工資為40,000 元，亦屬憑空虛構之數額。
㈡、被告是在96年9 月6 日父親吳明福死亡後，才經由負責人變更，而取得柏勝企業行、柏勝工程行之經營權限，乃依勞動基準法第20條規定，是本件先姑且不論原告3 人是否符合勞動基準法之勞工及退休資格，該3 人在96年9 月6 日由被告吳柏學擔任柏勝企業行、柏勝工程行之負責人以後，並未有新、舊雇主商定留用或是新雇主承認其年資之情事。原告在訴狀內主張有「默示的意思表示」存在，但被告在擔任負責人以後，並未連絡原告林耀鐘、陳其成，換言之，完全沒有連繫及指派工作之下，如何與其有商定留用或承認其年資之情事？至於原告張佳慶部分，當初亦是零星、偶一請其臨時工作而已，均是兼工性質，根本沒有所謂之商定留用或承認其年資（否則應會繼續性指派其工作），原告訴訟內陳稱有默示同意，應與事實不符。是以本件原告3 人針對被告吳柏學提出退休金之訴訟，訴訟主體有誤，依法自有不符。
㈢、在被告吳柏學之父親吳明福與母親吳招治結婚以及尚未設立柏勝企業行以前，係由祖父吳水波在負責叫工，但當時是幫吳水波之兄長吳丁富（承包柏油路之舖設工程）負責叫工，訴外人吳水波當時亦非負責人，且僅是臨時工性質，以日計薪而從事點工工作而已，此階段之時間，自何時開始已無記憶，但約進行至86、87年左右為止。於86、87年左右，因吳明福婚後自行添購機器，是以在柏勝企業行（於88年設立）設立前1 、2 年，開始由吳明福處理點工之工作，亦是以臨時工之叫工模式，日薪計算而點工召來原告3 人工作，原告
3 人在93年前後為止，這一段期間均是臨時工工作，甚至於有間斷一年、半年之時間，沒有連續從事臨時工之工作。在96年吳明福死亡後，柏勝企業行及柏勝工程行才變更負責人為被告，在之前已有數年時間沒有召點原告3 人前來工作，甚至於在被告變更為負責人以後，亦僅有零星（10次以內）召點原告張佳慶前來工作。
㈣、被告以上開等語置辯，並聲明：⑴、原告之訴均駁回。⑵、如受不利判決願供擔保請准免為假執行。
三、查原告3 人自70餘年間開始，均非每日至訴外人吳水波、吳明福處上班，而係當訴外人吳水波、吳明福有工作需求時，即聯絡原告3 人，被告則係自96年以降曾零星請原告張佳慶前來工作，並均係按原告實際工作天數計算工資，每半個月結算一次等情，為兩造所不爭執，並經證人吳招治、吳水波證述明確（見本院卷第129 至第136 頁），自堪信為真實。
四、原告雖主張伊3 人各自67年、79年、74年間起即受僱於被告之祖父吳水波、被告之父親吳明福，從事操作「道路壓實車」、「振動機」等鋪設道路柏油之器械工作，詎被告竟未給付退休金云云。惟為被告所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠、關於原告主張其與被告間存有勞動基準法所規定之勞動契約之部分：
⒈勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬
於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。而承攬，係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。前者，當事人之意思以勞務之給付為目的；其受僱人於一定期間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，即受僱人有一定雇主；且受僱人對其雇主提供勞務，有繼續性及從屬性之關係。後者，當事人以勞務所完成之結果為目的；其承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，既無特定之雇主，與定作人間尤無從屬關係，其可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約。故二者並不相同（最高法院89年度台上字第1620號判決意旨參照）。又一般學理上咸認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：（一）人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。（二）親自履行。不得使用代理人。（三）經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。（四）納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作之狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性，而判斷實不宜拘泥於形式究係採用僱傭契約或承攬契約，應從勞務提供之型態及報酬之勞務對價性及關連因素來觀察後為綜合之判斷。綜上所述，由決定勞雇關係之從屬性（是否基於被告指揮監督下勞動）、勞健保之負擔方式及員工福利方式等三者合併觀之，本件應認原告等人與被告（或其父親吳明福、祖父吳水波）間應非存有勞動基準法所稱之勞動契約，詳如下述。
⒉經查，原告3 人均自承與被告或其祖父吳水波、父親吳明福
均未簽訂勞動契約、未寫人事資料或體檢，也無投保勞保，其等亦非每日均至被告之祖父吳水波、被告父親吳明福、被告之工地工作，而係其等以及證人吳招治有工作要其做時，就會通知其等去工作，並均係按原告實際工作天數計算工資，每半個月結算一次，半個月內工作日數不一定，起訴狀所載40,000元是平均計算的大約月薪數額，在幫被告家族工作期間，原告張嘉慶、陳其成亦有兼作他人工程等語（見本院卷第41頁背面至第44頁、第172 頁背面）。又查，證人吳水波到庭亦證稱：原告均係屬臨時工，有工作才請他們來，一個月做不到5 日，最多整個月都沒有做，但下個月就有叫他們做等語（見本院卷第129 頁背面至第130 頁）；以及證人陳豐富到庭證稱：當時工作很多，一個月最多可以做二十天，薪水一個月給一次，給現金，沒用薪水袋裝，只有用講的說什麼時候的薪水等語（見本院卷第132 頁）；以及證人吳招治到庭證稱：一開始工作是平均一個月做十幾天，但是最近四、五年工作就很少，後來沒有明確請原告何時不用來做工作，是因為都是臨時工，沒有工作就不會叫，半個月付一次薪水等語（見本院卷第134 至第135 頁），均與原告所述相同。是依證人及原告上開所述可知，原告等僅於被告、其祖父或其父親有工作通知時始至工地工作，被告無通知工作時，則可能兼至他家公司或商號工作，足知原告與被告（或其祖父吳水波、父親吳明福）間有關勞務之提供並無繼續性，且原告非居於受僱人地位而完全被納入雇主即被告經濟組織與生產結構之內，原告仍係為自己之營業勞動，其與被告間自無存有經濟上之從屬性。再者，依原告所自承：「工作時無人指揮，一開始是吳水波把工程車租給包商，我們就隨著車輛出勤，到現場後我們就知道要施工哪一部分，因為到現場時路面已經被刨除了，我們只負責用震動機把道路的底部壓實，再鋪柏油，鋪完再用壓平機壓實。」（見本院卷第42頁背面），亦足徵原告非如一般勞工於接獲雇主指示，負有履行該指示之義務，則原告與被告間亦無人格上之從屬性。另被告方面亦未負擔原告勞健保之負擔，原告亦未享有被告員工福利，此有勞工保險被保險人投保資料表附卷可證（見本院卷第168 至第170 頁），其等之報酬均係由原告完成一定工作後，再由被告（或其祖父吳水波、父親吳明福）按原告實際工作天數計算給付，足見原告所為之勞務供給，其性質上非為勞動基準法所規定之勞動契約。另原告雖執被告發給屏東機場工作單、屏東航空站新建工程施工證等件為證（見本院卷第51、52頁），惟此尚難證明兩造確實存有上開勞動基準法所謂之勞動契約，而應以實質上之從屬性判定之，是原告依據勞動基準法請求被告分別給付原告上開之退休金，尚屬無據，應難准許。
㈡、關於原告主張被告為其雇主之部分：⒈被告係於其父親吳明福於96年間過世後，方接繼其父親工程
行之事業，且其之後僅曾零星請原告張佳慶前來工作，另兩位原告並未曾前來工作一情，經證人吳水波、吳招治結證明確（見本院卷第130 頁、第134 頁背面），且為原告所不爭執，顯見被告本人並非原告等人之原始雇主。而原告雖主張被告吳柏學係承繼祖父吳水波、父親吳明褔所留下來之鋪柏油路事業，且原告等3 人亦橫跨訴外人吳水波、吳明褔及被告吳柏學3 代之事業主，並均為相同之工作，為此，依勞動基準法第20條之規定，應有此年資繼續之適用云云。然按勞工有左列情形之一者，得自請退休：一、工作十五年以上年滿五十五歲者；勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計；事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認，勞動基準法第53條第1 款、第55條第1 項第1 款及第20條分別定有明文。復按勞動基準法第20條所謂事業單位改組或轉讓，如事業單位為公司組織者，係指事業單位依公司法之規定變更其組織或合併或移轉其營業、財產而消滅其原有之法人人格，另立新之法人人格而言，最高法院亦著有84年度台上字第997 號裁判意旨足資號照。另行政院勞工委員會87年05月
28 日(87) 台勞資二字第021214號函亦謂：「勞動基準法第20條規定所稱之改組「改組或轉讓」，係指事業單依公司之規定變更其組織型態，或其所有權（所有資產、設備）因移轉而消滅其原有之法人人格，又或獨資或合夥事業單位之負責人變更而言」，合先敘明。
⒉經查，訴外人吳明福係於88年10月6 日獨資設立「柏勝企業
行」，營業項目為其他工程業（道路整壓施工及灑水）（土木包工業除外），該企業行於96年7 月27日停業後，復於96年9 月6 日變更負責人為被告，嗣於97年7 月29日申請停業，後於97年12月26日申請歇業註銷；另在上開「柏勝企業行」存續期間內，訴外人吳明福另於93年1 月15日獨資設立「柏勝工程行」，營業項目為其他工程業（道路整壓施工及灑水）（土木包工業除外），該工程行復於96年9 月6 日變更負責人為被告，此有商業登記抄本附卷可證（見本院卷第29至第34頁、第65至第73頁）。顯見縱使原告主張曾受僱於被告父親吳明福為真，亦至早僅自88年間始為開始，而非有原告所主張之多達15年以上之退休年資。復況就兩家企業行與工程行曾同時存在之情況判斷，尚難遽認被告與其父親吳明福間有勞動基準法第20條轉讓之情形。
⒊再查，原告雖主張原始雇主為訴外人吳水波，吳明福再承繼
吳水波，故年資應有連續云云，然證人吳水波到庭證稱：「那時都是我兒子吳明福處理的... 我兒子吳明福叫的，他在約三年前過世，一開始僱用原告也是吳明福幫我叫原告來做工的，因為我不識字，所以實際上是吳明福在經營道路工程。」等語（見本院卷第130 頁），以及證人吳招治到庭證稱：「我是72年5 月結婚的，我婚前我公公（按：指吳水波）是給他的哥哥請去做工，因為當時還沒有機械器具，是結婚後好幾年才有機具。（問：原告一開始是誰點工的？）我不知道，但我婚前我公公被他哥哥請去做工，不可能自己當老闆請原告來做工。」等語（見本院卷第133 頁背面至第134頁）。足證原告之原始雇主究為訴外人吳水波抑或另有他人亦不得而知。是縱認兩造間確有適用勞動基準法所規定之勞動契約類型，然原告主張被告吳柏學係承繼祖父吳水波、父親吳明褔所留下來之鋪柏油路事業，且原告等3 人亦橫跨訴外人吳水波、吳明褔及被告吳柏學3 代之事業主，故被告亦係原告之雇主云云，非為可採。
㈢、關於原告主張得自請退休之年資以及用以計算退休金基數之標準之部分：
再退步言，縱認兩造間確係存在勞動基準法所規定之勞動契約，且被告亦「承繼」其父親與祖父之事業而為原告之雇主，然關於原告主張伊等受僱於被告之工作年資，均未能提出任何證據以資佐憑，證人陳豐富雖證稱原告係60、70年間受僱被告，但其亦證稱80幾年就沒做了（見本院卷第132 頁），是其亦無法證明原告均有連續工作屆滿15年以上之工作年資之情。另關於用以核算退休金基數標準之平均工資，原告林耀鐘稱本來一天6 、700 元，過了十幾年調漲為1,000 多元，最後才為1,800 元，原告陳其成稱一開始上班800 元，後來於84年調漲為一天1,800 元，如果有開震動機一天就是2,000 元，原告張佳慶則稱一開始工作一天薪資為1,300 元，後來調漲兩次，一次1,500 元，最後1,800 元（見本院卷第41頁背面、第42頁），此與證人吳水波證稱「沒有做之前的兩三年一天1,800 ，更早以前一天1,200 或1,300 ，何時調整的我不知道」等語均略有出入（見本院卷第129 頁背面），是原告主張以一個月40,000元作為平均薪資計算退休金云云，亦無從認定。
㈣、是依原告勞務提供之型態及報酬之勞務對價性及關連因素來觀察，應認兩造間未存有勞動基準法所稱之勞動契約。兩造間既無勞動契約存在，則原告依據勞動基準法之規定，請求被告給付退休金，即於法無據。又原告亦無法舉證被告承繼其父親、祖父之事業而為雇主，對於連續年資以及平均薪資等又語焉不詳，無法舉證，是尚難以此即認原告有請領退休金之權利。
五、綜上所述，兩造間並無勞動契約存在，則原告依據勞動基準法之規定，請求被告給付退休金，即於法不合。從而原告依勞動契約之法律關係，請求被告給付原告退休金，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
六、兩造其餘攻擊防禦方法與證據，及所聲請傳訊並已訊問之證人，經本院審酌後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 13 日
勞工法庭 法 官 羅培毓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）中 華 民 國 99 年 12 月 13 日
書記官 張婉郁