臺灣屏東地方法院民事判決 99年度小上字第18號上 訴 人 臺灣省屏東農田水利會法定代理人 黃信茗訴訟代理人 張瓊文律師被上訴人 曾國進
弄4號被上訴人 曾金水被上訴人 曾國展被上訴人 陳幼蕙前列四人共同訴訟代理人 吳澄潔律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國99年3 月
17 日 本院屏東簡易庭98年度屏小字第584 號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回本院屏東簡易庭。
理 由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人共有坐落屏東縣○○鄉○路○段舊大路關小段2-31 2地號土地（下稱系爭土地），係被上訴人買受後，經合併分割後取得。然系爭土地上，有上訴人所興建之混凝土地面、泥凝土磚牆、深水井之設施，經被上訴人多次向上訴人反應，請其予以拆除，但上訴人卻以上揭設施係在民國（下同）55年7 月左右，由當時系爭土地之所有權人「尚和食品農工業股份有限公司」出具承諾書同意提供土地予上訴人施設抽水機設備，是以否決被上訴人之拆除與還地之請求。被上訴人爰依民法第767 條之規定，訴請上訴人應將系爭土地上之深水井設施等全部拆除，將土地返還被上訴人。並聲明：上訴人⑴應將系爭土地上，如附圖所示
A 部分面積68平方公尺之混凝土地面、混凝土磚牆、深水井設施拆除，並將該土地交付予被上訴人。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：於55年7 月左右，當時系爭土地之所有權人「尚和食品農工業股份有限公司」確曾出具承諾書，同意提供系爭土地予上訴人施設抽水機設備；「農田水利會組織通則」第11條以及行政院農委會函釋均表示原提供為水利使用之土地，照舊使用，原為無償提供使用者，照舊無償使用；被上訴人主張拆除之深水井設施灌溉範圍達25.2611 公頃，受益會員達40人，若需遷移重鑿所需費用龐大，且需由受益會員負擔，涉及會員權益，在未經受益會員同意前歉難辦理該井之遷移重鑿等語置辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判決：上訴人應將系爭土地如附圖所示A 部分面積六八平方公尺之地上物拆除，並將占用土地返還被上訴人。並依職權宣告假執行，但上訴人如以新臺幣貳萬貳仟肆佰肆拾元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。上訴人不服原審判決，提起上訴，並聲明：原判決廢棄，上開廢棄部分，請准駁回被上訴人之訴。
四、上訴人上訴意旨以：
（一）原審對於農田水利會組織通則之適用不當，且對於台灣省農田灌溉事業管理規則未加適用。另原審認定是為使用借貸是不正確的。且上訴人雖沒有在原審提到地役權，可是有提到已經使用40幾年，表示有主張地役權的關係。又原審對於權利濫用之認定，亦有不當。
（二）本件係依民法第767 條規定請求排除侵害，返還土地事件，非屬小額訴訟程序範圍，顯見本件原審適用小額訴訟程序即屬判決違背法令，上訴人不同意繼續適用小額訴訟程序，為維兩造審級利益，實有將原判決廢棄，發回原審法院之必要。
五、被上訴人於本院主張：上訴人於原審並未針對公用地役權有所主張。另對於台灣省農田灌溉事業管理規則第16條亦沒有主張，上訴人在原審主張者為該通則第11條之適用，故被上訴人認為對於該通則第16條部分，上訴人不得於第二審再提出新的攻擊防禦方法，且權利濫用部分亦非在其上訴理由部分。又本件依民事訴訟法第436 條之8 第4 項規定，縱使認為原審適用小額程序有所違誤，但既已為本案之言詞辯論，應視為已治癒。另依同法第435 條第2 項規定，原不屬於簡易程序範圍之事件，當事人不抗辯而為言詞辯論者，視為已有適用簡易程序之合意。並聲明：上訴駁回。
六、按關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在新臺幣（下同）10萬元以下者，適用本章所定之小額程序；第1 項之訴訟（即請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟），其標的金額或價額在50萬元以下者，得以當事人之合意適用小額程序，其合意應以文書證之，民事訴訟法第436 條之8 第1 項及第4 項分別定有明文。次按應適用通常訴訟程序或簡易訴訟程序事件，而第一審法院行小額程序者，第二審法院得廢棄原判決，將該事件發回原法院，但第436 條之8 第4 項之事件，當事人已表示無異議或知其違背或可得而知其違背，並無異議而為本案辯論者，不在此限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意由第二審法院繼續適用小額程序者，應自為裁判；第1項之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436 條之26亦有明文。準此，小額訴訟程序應僅限於請求金錢或其他代替物或有價證券，其標的金額或價額在10萬元或50萬元以下而經當事人合意適用小額程序之給付之訴，始有適用。倘若第一審就應適用通常訴訟程序或簡易訴訟程序事件，誤行小額訴訟程序者，除當事人同意由第二審法院繼續適用小額訴訟程序者外，第二審法院得廢棄原判決，將該事件發回原審法院，改以通常訴訟程序或簡易訴訟程序辦理。
七、經查，本件被上訴人係因其所有系爭土地遭上訴人無權占用，依民法第767 條規定起訴請求排除侵害，返還系爭土地，其內容並非關於請求給付金錢或其他替代物或有價證券之訴訟，非屬民事訴訟法第436 條之8 第1 項之事件，故縱其訴訟標的價額在10萬元以下，亦非屬應適用小額訴訟程序之訴訟，且不許當事人以合意行小額程序，亦不因當事人於原審未行使責問權而使原審之訴訟程序瑕疵得以治癒。而上訴人提起本件上訴，並主張原審適用小額程序審理違背法令，且於本院行準備程序中表示不同意本院繼續適用小額程序審理（見本院卷第83頁），為維持兩造之審級利益，有將原判決廢棄，發回原審法院即本院屏東簡易庭更為適當裁判之必要。爰不經言詞辯論，逕由本院將原判決廢棄，發回原審法院改依簡易訴訟程序重行審理，以符法制，從而，上訴人指摘原審判決不當，求予廢棄，為有理由，應予准許。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之26條第1 項前段、第3 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 29 日
民事第一庭 審判長法 官 孫國禎
法 官 曾吉雄法 官 胡晏彰上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 11 月 29 日
書記官 郭松菊