臺灣屏東地方法院民事判決 99年度簡上字第120號上 訴 人 林清德
林清森共 同訴訟代理人 洪士宏律師
林易玫律師被 上 訴人 蕭安濱
蕭安賜蕭聰毅蕭聰敏蕭聰進蕭坤城蕭伊廷黃奕菁共 同訴訟代理人 孔福平律師上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國99年11月9日本院屏東簡易庭99年度屏簡字第4號第一審判決提起上訴，本院於民國99年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：㈠坐落屏東縣屏東市○街段○ ○段○○○ ○號土地（重測前為同
小段98-2地號，下稱系爭土地）為被上訴人共有，上訴人林清德、林清森則於民國43年6 月16日分別就系爭土地內之1毛（即9.48平方公尺）、9 糸（即8.52平方公尺）土地，設定登記未定地租且不定期限之地上權（上訴人林清德之地上權登記次序為2 、權利價值為新台幣【下同】625 元，上訴人林清森之地上權登記次序為3 、權利價值為563 元，以下合稱系爭地上權）。系爭地上權登記迄今近60年，年代久遠，被上訴人均不知何以有系爭地上權之登記，惟系爭土地上登記有上訴人林清德所有109 建號商業用土造1 層騎樓及上訴人林清森所有110 建號商業用土造1 層騎樓，上開建物登記之日期亦均為43年6 月16日，是上訴人應係因於系爭土地上有上開建物，逕依台灣省政府於38年頒定之台灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項（台灣省政府38戌徽府綱地甲字第01981 號代電），而單獨申請系爭地上權登記，依司法院研究意見，系爭地上權登記應屬無效。縱認系爭地上權登記為有效，惟系爭地上權未定期限，其存續期間已逾20年，上開建物復於66年賽洛瑪颱風來襲時倒塌，經訴外人溫林秀琴於原址重建現存之鐵皮屋，是系爭地上權已因上開建物之滅失，致其成立目的不存在，被上訴人得依民法第
833 條之1 之規定，對上訴人為終止地上權之意思表示。系爭地上權之登記或為無效，或因終止而往後失其效力，被上訴人自得依民法第767 條之規定，請求塗銷系爭地上權登記並返還土地。
㈡退步言之，如認系爭地上權仍應存續，惟系爭地上權未定期
限，又無地租之約定，系爭土地自設定地上權迄今，土地公告現值已由每平方公尺723.1 元調升為11萬389 元，價值提高逾150 倍，上訴人因設定系爭地上權而無償享有使用土地之利益，被上訴人則須負擔土地稅捐，甚為不公，參照司法院院字第986 號解釋，上訴人應得類推適用民法第442 條之規定，聲請法院增加其地租，並請求上訴人給付。又系爭土地位於屏東縣屏東市○○路與上海路交岔路口附近，地處市中心之商業區，距火車站、公車站徒步僅須3 分鐘，周遭攤商林立，日夜商業鼎盛，上訴人得以將系爭土地出租營商而享有商業上之特殊利益，非一般供住居用之房屋可比，其地租應不受土地法第97條規定之限制。參以上訴人將系爭土地之鄰地即同段298 、304 、312 地號土地內共22.134平方公尺土地出租予溫林秀琴，每月租金為1 萬5,000 元，每平方公尺為677.7 元（計算式：15000 ÷22.134＝677.7 ），以此標準計算上訴人林清德所應給付之地租為每月6,425 元（計算式：677.7 ×9.48＝6425，小數點以下四捨五入，下同），上訴人林清德所應給付之地租為每月5,774 元（計算式：677.7 ×8.52＝5774）等語。於原審先位聲明：㈠上訴人林清德應將系爭土地他項權利登記次序2 ，設定權利範圍本號地內1 毛，權利價值625 元，於43年6 月16日所為之地上權設定登記予以塗銷，並將上開土地返還被上訴人。㈡上訴人林清森應將系爭土地他項權利登記次序3 ，設定權利範圍本號地內9 糸，權利價值563 元，於43年6 月16日所為之地上權設定登記予以塗銷，並將上開土地返還被上訴人。備位聲明：㈠上訴人林清德應自起訴狀繕本送達翌日起按月給付被上訴人6,425 元。㈡上訴人林清森應自起訴狀繕本送達翌日起按月給付被上訴人5,774 元。
二、上訴人則以：上訴人之父陳博於生前因建築房屋占用系爭土地，故與蕭某（上訴人不知姓名）為地上權之約定而設定系爭地上權，陳博於生前每年均有支付地租，系爭地上權並非無效。又系爭地上權於土地登記簿上所載存續期間為不定期限，係沒有期限之意，亦即永久存續，其存續期間自非依建築物得以利用之時期為準。且地上權未定有期限者，民法並未規定土地所有人得隨時終止地上權，使地上權消滅，系爭地上權既未定有期限，被上訴人即不得予以終止，渠等請求塗銷系爭地上權登記並返還土地，為無理由。再系爭地上權既未約定地租，被上訴人欲請求上訴人支付地租，應先請求法院核定地租，其訴之性質，為形成之訴，未經法院核定地租數額前，並無直接請求給付地租之權利。退步言之，縱認上訴人有給付租金之義務，惟系爭土地面積僅18平方公尺，形狀狹長，難以獨立使用收益，復有部分土地為都市○○道路用地，其租金非可與鄰地等同計算，而應依土地法第97條第1 項規定，以申報地價年息百分之10為上限，亦即上訴人林清德應支付之地租至多為每月2,098 元（計算式：26558.
4 ×9.48×10% ÷12＝2098），上訴人林清森應支付之地租至多為每月1,886 元（計算式：26558.4 ×8.52×10% ÷12＝1886）等語，資為抗辯，於原審聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審就先位之訴部分，為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（備位之訴部分，業據被上訴人於本院撤回起訴）。
四、經查：系爭土地內之1 毛土地前經設定地上權予上訴人林清德，權利價值為625 元，系爭土地內之9 糸土地前經設定地上權予上訴人林清森，權利價值為563 元，均為不定期限，且無約定地租，於43年6 月16日辦畢地上權設定登記。又系爭土地登記有上訴人林清德所有109 建號商業用土造1 層騎樓及上訴人林清森所有110 建號商業用土造1 層騎樓，上開建物登記之日期亦均為43年6 月16日，惟系爭土地上現有之鐵皮屋並非上開建物等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、異動索引、建物登記謄本及照片附卷可稽。
五、本件被上訴人主張系爭地上權係上訴人逕依台灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項單獨申請地上權登記，應屬無效一節，為上訴人所否認，被上訴人復未能舉證以實其說，渠等以此主張系爭地上權之登記為無效，自無足取。是本件之爭點為：系爭地上權是否業經合法終止？茲論述如下：
㈠按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或
竹木為目的而使用其土地之權，99年8 月3 日修正施行前民法（下稱修正前民法）第832 條定有明文。而地上權之存續期間，現行法並無最長期之限制，故當事人以合意設定永久存續之契約，尚非無效。又地上權之存續期間，定有期限者，於存續期間屆滿時，地上權即歸消滅；未定期限者，地上權人依修正前民法第834 條第1 項前段規定得隨時拋棄其權利，土地所有人亦得以地上權人積欠地租達2 年之總額為由，依修正前民法第836 條規定撤銷其地上權，除此之外，法未明文規定土地所有人得隨時終止地上權設定契約，是土地所有人自無任意終止地上權設定契約之權利（最高法院86年度台上字第3585號、94年度台上字第686 號判決意旨參照）。再99年8 月3 日修正施行之民法第833 條之1 規定：地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，此一規定依民法物權編施行法第13條之1 之規定，得溯及適用於修正前未定有期限之地上權，考其立法意旨略以：地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能，又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況，而定地上權之存續期間；或於地上權成立目的不存在時，法院得終止其地上權。惟此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，自應以形成判決為之。基此，未定期限地上權之土地所有人尚不得以意思表示終止地上權設定契約，而應於法院為形成判決，以確定該地上權應否終止或定其存續期間後，始得據以起訴請求返還土地。
㈡經查：系爭地上權之存續期間既登記為「不定期」，自屬永
久存續，依前揭說明，被上訴人僅得提起形成訴訟，請求法院終止地上權設定契約，不得逕以意思表示予以終止。上訴人以起訴狀繕本之送達，為終止系爭地上權設定契約之意思表示，自不生終止之效力。是系爭地上權既未經合法終止，上訴人使用系爭土地即有合法權源，被上訴人請求上訴人塗銷系爭地上權登記並返還土地，於法難謂有據。
六、綜上所述，本件被上訴人依民法第767 條請求上訴人塗銷系爭地上權登記並返還土地，為無理由，應予駁回（被上訴人備位之訴業經合法撤回，本院無庸再予裁判）。原審為被上訴人勝訴之判決，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第
2 項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第450 條、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 程士傑法 官 李珮妤以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 6 月 29 日
書記官 蔡妮君