臺灣屏東地方法院民事判決 99年度簡上字第56號上 訴 人 吳水金訴訟代理人 吳澄潔律師被上訴人 陳清地訴訟代理人 王進勝律師
陳慧錚律師蘇勝嘉律師當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國99年4 月6 日本院潮州簡易庭98年度潮簡字第310 號第一審判決提起上訴，本院於民國100 年1 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）登記為被上訴人所有，訴外人謝陳富美未得被上訴人同意，亦無合法正當權源，占有系爭土地上如附圖所示編號A 部分面積13平方公尺、編號B 部分面積39
1 平方公尺，及編號C 部分面積431 公尺之土地，並於其上興建簡易廁所及鐵皮房屋，作為寺廟觀善寺使用（下稱系爭寺廟），並占有編號D 部分面積1,665 平方公尺土地，種植果樹芒果園使用，嗣於民國96年10月10日謝陳富美將占用系爭土地上之寺廟及芒果園，讓與訴外人張顏連珠，張顏連珠再讓與被告張翠燕，張翠燕復將系爭寺廟部分讓與訴外人吳邦雄，吳邦雄再讓與上訴人吳水金，故張翠燕、上訴人吳水金無權占有上開系爭寺廟及芒果園坐落之土地，迄今拒絕返還，為此爰依民法第767 條規定，請求張翠燕應將芒果園芒果樹除去，上訴人吳水金應將系爭寺廟拆除，並各將占用之上開土地返還被上訴人等語（有關張翠燕部分未經上訴業已確定）。
二、上訴人則以：系爭寺廟原為訴外人謝陳富美所興建，嗣由伊輾轉受讓取得系爭寺廟，在謝陳富美占用使用系爭土地期間，系爭土地真正所有權人即借名人黃基源即同意不拆除系爭寺廟而允許系爭寺廟繼續使用系爭土地，可知真正所有權人黃基源已同意提供其所有系爭土地供系爭寺廟使用，並告知謝陳富美「好好拜」，其意已有借貸系爭土地予謝陳富美之意思表示合致，若雙方間沒有使用借貸關係存在，不可能讓謝陳富美自79年起使用系爭土地至96年，而不向謝陳富美提起拆屋還地之讓求，足證黃基源與謝陳富美就系爭土地有使用借貸關係存在。按房屋與土地異其所有人，而原先有使用借貸之關係存在，房屋數度易主之情況下，房屋之現所有權人依實務見解對於原先之土地所有權人間應類推適用民法第
425 條之1 、第426 條之1 之規定，即除有特別情事可認當事人之真意限於賣屋即拋棄其基地之使用權外，亦應推斷土地所有人默許房屋承買人得支付相當之代價而繼續使用土地，且再因轉讓而繼受房屋所有權之人，除有反對之特約外，亦應推斷對之默許其繼續承租而繼續其原來之法律關係。據上，謝陳富美雖事後將系爭寺廟輾轉讓與上訴人吳水金，惟黃基源於使用借貸之初並無禁止轉讓系爭寺廟之特約，故上訴人吳水金與被上訴人間應成立租賃關係，自屬有權占有等語置辯。
三、原審判決上訴人應將系爭寺廟拆除，並將占用上開土地返還被上訴人，上訴人對其敗訴部分不服提起上訴，上訴聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、本件系爭土地登記所有權人為被上訴人，系爭土地之真正所有權人為訴外人黃基源，訴外人謝陳富美占有系爭土地上如附圖所示編號A 部分面積13平方公尺、編號B 部分面積391平方公尺，及編號C 部分面積431 公尺之土地，並於其上興建簡易廁所及鐵皮房屋，作為寺廟使用，並占有如附圖所示編號D 部分面積1,665 平方公尺土地，種植果樹芒果園使用，嗣於96年10月10日謝陳富美將占用系爭土地之系爭寺廟及芒果園，讓與訴外人張顏連珠，張顏連珠再於97年9 月10日讓與被告張翠燕，張翠燕復於97年10月29日將系爭寺廟讓與訴外人吳邦雄，吳邦雄再於97年10月31日讓與上訴人，現由上訴人占有使用系爭土地上開如附圖所示A 、B 、C 部分等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、協議書為證（原審卷第6 、15-21 頁），並經原審至現場勘驗明確，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可稽（見原審卷59 -61頁、66頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真實。
五、本件爭執事項為：㈠系爭土地真正所有權人黃基源與訴外人謝陳富美間就系爭土
地有無使用借貸關係存在？㈡如系爭土地真正所有權人黃基源與訴外人謝陳富美間就系爭
土地有使用借貸關係存在，則上訴人有無類推適用民法第42
5 條之1 、第426 條之1 而為有權占有？經查：㈠關於系爭土地真正所有權人黃基源與訴外人謝陳富美間就系
爭土地有無使用借貸關係存在？①按使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方
於無償使用後返還其物之契約；當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第464 條、第15 3條第1 項定有明文。而默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（參照最高法院29年上字第762 號判例）。
②經查，證人即系爭寺廟原始出資興建人謝陳富美於原審到
庭證稱：「（系爭寺廟為何會在系爭土地上？）之前我們是信徒都會去那邊玩，後來遇到一個種芒果樹的人，大家談一談，難得地主願意讓我們蓋寺廟，後來就搭建了一個鐵皮屋，後來黃基源說土地是他的，我就說還給他，他說他不會處理寺廟，請我幫他管理。」等語（見原審卷第49頁）；又證人黃鳳章於原審證稱：「（是否瞭解該寺廟的事情？）我常去那邊作義工，去那邊泡茶，泡茶時黃董有來，黃董跟陳富美說土地是他們的，陳富美問他土地他是否要賣或要捐獻，黃董並沒有說土地是他的或是東元鋼鐵的，陳富美說如果他做得到他願意買，如果要拆廟還地，他也願意，後來黃董就說廟還給他，他也不會拜，你好好拜就好。」、「（你剛才說師姊說要拆廟還給東和，東和黃董說「你好好拜」是什麼意思？）他說廟拆了之後就壞掉了，黃董就跟師姊說你好好拜，廟你還給我，我也不會拜。」等語（見審卷第92-93 頁）；再者，證人陳順義於原審證稱：「（有無聽過東和鋼鐵的人有出面要將系爭土地要回去？）我常常去觀善寺玩，東和說要將土地要回去，陳富美說要將土地還他，但東和鋼鐵說他們不會拜，要讓他們繼續拜。」、「（你剛才說東和說要讓陳富美繼續拜的事情，是你聽說的或是親耳見聞？）我親耳聽說，但那個人我不認識。」等語（見原審卷第104-105 頁），足認謝陳富美確曾向黃基源即東和公司老闆表示欲返還系爭土地，黃基源則表示其不會處理寺廟，由謝陳富美「好好拜就好」，另證人即東和員工黃成於原審證稱；「（是否知道系爭土地？）知道。」、「（東和有無說要將土地要回來？）有。」、「（你為何知道有？）最早的時候有要將土地賣掉，後來是因為我們不會拜，沒有賣．．」、「（你有無跟黃基源或公司的董事、同事討論過系爭土地要不要借給陳富美、張翠燕等人的事情嗎？）公司老闆有講過說要就這樣拜，如果我們要土地他們會還。」等語（見原審卷第10 6-107頁），堪認黃基源表示由謝陳富美「好好拜就好」之真意，有同意謝陳富美使用系爭土地之默示意思表示。故上訴人辯稱系爭土地真正所有權人黃基源與上訴人之前前手謝陳富美間就系爭土地有使用借貸關係存在，應為可採。
㈡本件是否得以類推適用民法第425 條之1 第1 項或第426 條
之1 之規定，使上訴人占有系爭上開土地為有權占有？①按類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質
相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。而所謂法律漏洞，乃指違反法律規範計劃、意旨的不完整性。法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有意沉默而定。
②次按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或
僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。民法第425 條之1 第1 項前段定有明文。其立法理由謂：「上地及房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的。惟房屋性質上不能與土地分離而存在。故土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解（最高法院四十八年台上字第一四五七號判例、七十三年五月八日七十三年度第五次民事庭會議決議參照）認為除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。為杜爭議並期明確，爰將其明文化。又為兼顧房屋受讓人及社會經濟利益，明定當事人間在房屋得使用期限內，除有反證外，推定有租賃關係，其期限不受第四百四十九條第一項二十年之限制。爰增訂第一項。」等語，由此可知民法第425 條之1 第1 項規定，係將多年實務見解予以明文化，惟參酌上開實務見解，足徵該法律規範計劃及意旨，係於「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」，為避免僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，造成事後土地及其土地上之房屋非同屬一人所有，房屋所有人如無法使用土地，房屋將面臨拆除之不合理現象，故設增訂此規定，至於在土地及其土地上之房屋本非同屬一人所有之情形，原應視當初房屋所有人究依何原因占有使用土地，以決定對於土地或房屋受讓人是否繼受該原因關係，故此情形顯然是立法者有意不為規定，自無違反規範計畫不完整性（即漏洞）可言。本件系爭土地真正所有權人黃基源與被告之前手謝陳富美間就系爭土地固有使用借貸關係存在，惟使用借貸關係係債之關係，僅於當事人間有其效力（即債之相對性），對於被上訴人及謝陳富美所建系爭寺廟之受讓人即張顏連珠、張翠燕、吳邦雄與上訴人吳水金，自不受上開使用借貸關係之拘束，且本件土地及其上之寺廟原即非同屬一人所有，依上開說明，亦無從類推適用民法第425 條之1 第1 項前段規定，推定被上訴人與系爭寺廟之受讓人即上訴人間，有租賃關存在，而使上訴人為有權占有。是則上訴人辯稱因類推適用民法第425 條之1 之規定，故上訴人吳水金與被上訴人間應成立租賃關係，自屬有權占有云云，即無可採。
③又按租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基
地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。民法第426條之1 亦定有明文。其立法理由謂：「租用基地建築房屋，於房屋所有權移轉時，房屋受讓人如無基地租賃權，基地出租人將可請求拆屋收回基地，殊有害社會之經濟。為促進上地利用，並安定社會經濟，實務上於此情形，認為其房屋所有權移轉時，除當事人有禁止轉讓房屋之特約外，應推定基地出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人；房屋受讓人與基地所有人間，仍有租賃關係存在（最高法院四十三年台上字第四七九號、四十八年台上字第二二七號及五十二二年台上字第二○四七號等判例參照）。爰參酌上開判例意旨，增訂本條，並明定其租賃契約繼續存在，以杜紛爭。」等語，由此可知，民法第426 條之1 亦係將多年實務見解予以明文化，惟參酌上開實務見解，可知該規範計劃及意旨，係於租用基地建築房屋，為解決於房屋所有權移轉時，房屋受讓人如無基地租賃權，基地出租人將可請求拆屋收回基地，有害社會經濟之情形，然在房屋所有人基於使用借貸關係而使用房屋之基地時，如借用人讓房屋所有權移轉時，倘認房屋受讓人對於土地所有人有租賃關係，則使原來之使用借貸關係，僅因房屋所有人任意移轉房屋而質變成租賃關係，無異嚴重混淆使用借貸與租賃之律關係，且造成因質變成租賃關係後，使原僅具有債之相對性的使用借貸，因而取得物權化絕對效力，而有失公平，是則，在此情形顯係立法者有意不為相同之規定，自無違反規範計畫不完整性（即漏洞）可言，尚難類推適用民法第426 條之1 之規定，使被上訴人與系爭寺廟之受讓人即上訴人間有租賃關存在而使上訴人為有權占有。是則上訴人辯稱因類推適用民法第42
6 條之1 之規定，故上訴人與被上訴人間應成立租賃關係，自屬有權占有云云，即無可採。
④另按以不動產為標的之債權行為，除法律另有規定外，僅
於特定人間發生法律上之效力（對人效力之債權相對性），而非如物權行為，以登記為公示方法使第三人得知悉之狀態下，並以之作為權利取得、喪失、變更之要件，俾保護善意第三人，而對任何第三人均發生法律上之效力（對世效力之物權絕對性）。但在租賃時，為保護承租人或房屋之受讓人，民法第425 條、第426 條之1 特別規定，使原僅有債權效力之租賃，具有物權化的效果，而使原租賃契約對租賃物的受讓人，或出租土地與人建屋之出租人，仍繼續存在，然在使用借貸之情形，因使用借貸屬無償契約，貸與人並未從借用人使用借用物中取得對價，不像租賃有償契約，出租人已取得承租人使用租賃的對價，故在使用借貸關係，貸與人對於借用人，有比租賃關係之出租人對於承租人更深的信賴關係，自難認得類推適用民法第
425 條、第426 條之1 規定，使原使用借貸契約對借用物的受讓人，或貸與土地與人建屋之貸與人，仍繼續存在，附此敘明。
六、綜上所述，本件上訴人占用上開土地並無合法權源，此外上訴人亦未能舉證證明其占有上開土地有何其他正當權源，故上訴人占有上開土地即屬無權占有。從而，被上訴上依民法第767 條之規定，請求上訴人將系爭寺廟拆除，並將占用上開土地返還被上訴人，即有理由，原審為被上訴人勝訴之判決核無不合，應予維持，上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 1 月 26 日
民事第一庭 審判長法 官 孫國禎
法 官 羅培毓法 官 曾吉雄以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 1 月 26 日
書記官 許倬維