臺灣屏東地方法院民事判決 99年度簡上字第58號上 訴 人 謝依霖即反訴原告訴訟代理人 蔡錫欽律師複 代理 人 蔡秋聰律師被 上訴 人 陳用即反訴被告被 上訴 人 陳冠呈即反訴被告被 上訴 人 林錦銀即反訴被告 弄4號.上三人共同訴訟代理人 謝國允律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國99年4月21日本院99年度屏簡字第542號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於民國101年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
反訴被告陳用應自本判決確定之日起，按年給付反訴原告新臺幣伍佰壹拾陸元、反訴被告陳冠呈應自本判決確定之日起，按年給付反訴原告新臺幣伍佰肆拾伍元、反訴被告林錦銀應自本判決確定之日起，按年給付反訴原告新臺幣壹仟零叁拾元。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告陳用、陳冠呈各負擔五十分之三，反訴被告林錦銀負擔五十分之六；餘由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「提起反訴，非經他造同意，不得為之。但就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此限。」，民事訴訟法第446條第2 項第2 款定有明文。前開規定並為簡易訴訟第二審程序準用之，民事訴訟法第436 條之1 第3 項亦有明文。另按「當事人於簡易訴訟上訴程序，為訴之變更、追加或提起反訴，致應適用通常訴訟程序者，不得為之。」，民事訴訟法第436 條之1 第2 項復有明文。查本件被上訴人依民法第78
7 條第1 項提起確認通行權存在之訴，上訴人提起上訴後，依同法條第2 項但書，對被上訴人提起反訴，請求給付因被上訴人通行受損害之償金，係就同一訴訟標的有提起反訴之利益，且未致應適用通常訴訟程序之情形，縱被上訴人不同意上訴人提起反訴，惟揆諸上揭規定，上訴人提起反訴於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人部分：
（一）於原審起訴主張：被上訴人陳用、陳冠呈及林錦銀分別所有之坐落屏東縣里○鄉○○段160-17、160-5 、160-2 地號土地周圍均建有緊密相鄰建物而無法通行，另北邊相鄰之同段158 、159 、159-1 地號土地亦闢為養殖場或為檳榔種植地無法通行，是以數十年來，被上訴人等人對外聯絡交通之唯一通道，均係經由上訴人所有坐落同段160-20地號（下稱系爭土地）之部分土地以通行至光明巷，再連接至里嶺大橋或塔樓路。嗣於民國61年間，經屏東縣里港鄉公所於系爭土地上鋪設柏油形成寬4 公尺可供車輛對向通行至被上訴人等土地之通道（下稱系爭通道）、並開挖排水設施即溝渠後，皆由屏東縣里港鄉公所負責養護、管理，是系爭通道雖未形成公用地役關係，惟確已供被上訴人等人通行達20年以上。
詎料，上訴人卻於96年間以鐵絲網、花盆等障礙物增設圍籬，封閉常年供被上訴人等對外聯絡通行之系爭通道，將原本寬約4 公尺之路面圍堵縮減為僅餘1 公尺，僅可供一部機車或一用路人通行，顯不足供車輛對向行駛，而有安全之顧慮，應堪認確已構成通行困難致不能為通常使用之情事。為求充分發揮被上訴人等所有之上開三筆土地之經濟效用，以及相較通行其他相鄰土地必須破壞建物、養殖場方得另闢道路通行，此亦為損害最小之方法，是被上訴人等人爰依民法第
787 條之規定請求確認有通行權存在，並依民法第767 條之規定，請求上訴人除去障礙物以及不得為阻礙之行為等語。並聲明：⑴確認被上訴人就上訴人所有坐落屏東縣里○鄉○○段○○○○○○○號土地如原審判決附圖編號（甲）、（乙）部分所示合計面積67平方公尺之土地（即系爭通道），有通行權存在。⑵上訴人應將坐落前項土地上如原審判決附圖編號
（甲）部分所設置之鐵絲網花盆等障礙物拆除，並於前項通行範圍內不得設置障礙物或其他妨礙、阻撓被上訴人通行之物。
（二）於本院主張：除引用原審主張外，補稱：系爭通道因已指定建築線，不得作為上訴人申請建築房屋時之法定空地，業經屏東縣政府函復甚明，則上訴人以系爭通道屬法定空地為由認被上訴人等不得主張袋地通行權，即無理由等語。
（三）對反訴部分之抗辯：被上訴人不同意上訴人提起本件反訴，上訴人提起本件反訴亦與民事訴訟法第446 條第2 項第 2款規定不符；且反訴原告（即上訴人）請求反訴被告（即被上訴人）等給付之袋地通行權補償金之計算方式顯有違誤，因反訴原告以土地法第110 條第1 項為請求給付袋地通行權補償金之依據，惟依據土地法第110 條第2 項規定，前項地價乃指法定地價，復依同法第148 條規定，該法定地價乃係土地所有人之申報地價而言，即每平方公尺520 元，反訴原告竟以公告現值3,000 元/ 平方公尺計算，且土地法第 110條第1 項規定地租不得超過百分之8 ，係指租金之最高限額，並非均係照申報地價百分之8 ，而系爭土地不僅非位處市區，附近環境亦非熱鬧之商業中心，故衡情應以「申報地價百分之4 」計算方為妥適。即系爭土地之申報地價總價為34,840元【計算公式：520 （元/ 平方公尺）×67( 平方公尺
)＝34,840( 元) 】，復以申報地價百分之四及反訴被告等三人各自所有之土地面積計算應分擔之比例，則反訴被告陳用每年之租金應為343.69元【計算公式：34,840( 元) ×401/1626×4%＝343.69( 元) 】、反訴被告陳冠呈每年之租金為363.4 元【計算公式：34,840( 元) ×424/1626×4%＝36
3.4(元) 】、反訴被告林錦銀每年之租金為686.52元【計算公式：34,840( 元) ×801/1626×4%＝686.52( 元) 】，方為適法公允等語。並於本院聲明：請求駁回上訴及反訴。
二、上訴人部分：
（一）於原審抗辯：被上訴人林錦銀所有坐落同段160-2 地號土地根本未與被上訴人主張通行之系爭土地相接；被上訴人陳用、陳冠呈分別所有之同段160-17、160-5 地號土地亦有同段160-6 地號土地可供對外聯絡；上訴人所有之房屋坐落系爭土地及同段160-4 上，在81年間已合法申請建造房屋並取得執照，若由被上訴人通行系爭通道，豈不需拆除上訴人房屋？另系爭通道上之排水設施亦非如被上訴人所言為屏東縣里港鄉公所之公用排水設施等語置辯，並聲明：請求駁回被上訴人之訴。
（二）於本院抗辯：除與原審抗辯相同予以引用外，補稱：系爭通道並非現有巷道，而係私人所有土地，且為法定空地，訴外人陳清讚（被上訴人陳用之子）所有之160-17地號建築基地縱然與系爭土地相鄰，因160-17地號土地非屬面臨現有巷道之建築基地，即不得申請指定建築線，因此，系爭通道指定建築線並不合法，故系爭通道可為法定空地，而無法供通行等語。
（三）就反訴部分稱：反訴原告（即上訴人）所有之房屋坐落系爭土地及同段160-4 地號土地上，在81年間已合法申請建造房屋並取得執照，倘反訴被告（即被上訴人）等三人於確認袋地通行權之本訴獲得勝訴判決確定，而無法在系爭通道興建房屋，將因此而受有損害，是依民法第787 、788 條規定，自得請求償金。按地租不得超過地價百分之八，約定地租或習慣地租超過地價百分之八者，應比照地價百分之八減定之，不及地價百分之八者，依其約定或習慣。土地法第110條第1 項定有明文。土地法第101 條雖非屬計算償金應適用之法律依據，但仍可引為償金之計算參考方式之一，系爭160-20地號土地以98年度每平方公尺之公告現值為3,000 元計算，每年租金應為16,080元（計算式：3,000 ×67×8 ％＝16,080），依反訴被告三人各自所有之土地面積計算應分擔之比例，陳用每年之租金為3,966 元（401/162 6 ×16,080＝3,966 ），陳冠呈每年之租金為4,193 元（424/16 26 ×16,080＝4,1 93）、林錦銀每年之租金為7,921 元（801/1626×16,080＝7,921 ）；故陳用應按年給付謝依霖3,966 元，陳冠呈應按年給付謝依霖4,193 元，林錦銀應按年給付謝依霖7,921 元。
（四）於本院聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄，廢棄部分駁回被上訴人原審之訴。反訴部分，並聲明：1 、反訴被告陳用應自本訴判決確定之日起，按年給付反訴原告謝依霖3,96
6 元。2 、反訴被告陳冠呈應自本訴判決確定之日起，按年給付反訴原告謝依霖4,193 元。三、反訴被告林錦銀應自本訴判決確定之日起，按年給付反訴原告謝依霖7,921元。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人陳用所有坐落屏東縣里○鄉○○段○○○○○○○號土地，土地地目建，使用地類別為甲種建築用地，其上建有混凝土2 層樓建物以及鐵皮屋，門前並有廣場，使用現況為供人居住。被上訴人陳冠呈所有坐落屏東縣里○鄉○○段○○○○○ ○號土地，土地地目建，使用地類別為甲種建築用地，其上建有混凝土建物，門前並有廣場，使用現況為供人居住。被上訴人林錦銀所有坐落屏東縣塔樓段160-2 地號土地，土地地目建，使用地類別為甲種建築用地，其上建有同段 151建號即門牌號碼為屏東縣里港鄉光明巷10號之一層樓建物，門前並有廣場，使用現況為供人居住。
（二）上訴人所有系爭160 －20地號土地，土地地目建，使用地類別為甲種建築用地，如附圖編號甲部分土地為一般柏油道路，使用現況為堆置磚塊、盆栽等雜物，並有鐵絲網圍籬，如附圖編號乙部分土地亦為一般柏油道路，現供人通行中。
（三）本件訴訟有受確認判決之法律上利益，兩造不爭執。
四、兩造爭執之事項：
（一）屏東縣里○鄉○○段160-2 、160-17、160-5 地號土地，是否均與公路無適宜之聯絡而為袋地？
（二）被上訴人三人主張通行方式是否為損害最少之處所及方法？
（三）本件里港鄉公所於系爭通道有無指定建築線？是否為法定空地？
（四）上訴人提起本件之反訴是否合法？
（五）倘若判決確定被上訴人就本件系爭通道有通行權存在，則被上訴人（即反訴被告等三人）應給付上訴人（即反訴原告）多少補償金？
五、本院之判斷：
（一）查被上訴人陳用所有坐落屏東縣里○鄉○○段○○○○○○○號土地，土地地目建，使用地類別為甲種建築用地，其上建有混凝土2 層樓建物以及鐵皮屋，門前並有廣場，使用現況為供人居住。被上訴人陳冠呈所有坐落屏東縣里○鄉○○段○○○○ ○○號土地，土地地目建，使用地類別為甲種建築用地，其上建有混凝土建物，門前並有廣場，使用現況為供人居住。被上訴人林錦銀所有坐落屏東縣塔樓段160-2 地號土地，土地地目建，使用地類別為甲種建築用地，其上建有同段15
1 建號即門牌號碼為屏東縣里港鄉光明巷10號之一層樓建物，門前並有廣場，使用現況為供人居住。又上訴人所有系爭
160 －20地號土地，土地地目建，使用地類別為甲種建築用地，如附圖編號甲部分土地為一般柏油道路，使用現況為堆置磚塊、盆栽等雜物，並有鐵絲網圍籬，如附圖編號乙部分土地亦為一般柏油道路，現供人通行中之事實，為被告所不爭執，並有屏東縣政府建設局使用執照、土地所有權狀、土地登記謄本、地籍圖、空照圖、相片、建物測量成果圖、土地登記申請書等影件在卷可證（原審卷第10至第22頁、第37至第46頁、第58至第60頁），並經原審於98年12月18日會同兩造勘驗現場無訛，有勘驗筆錄及複丈成果圖即附圖等件附卷可稽（原審卷第79至82頁、第87至第89頁、第104 至第10
6 頁），堪信為真實。
（二）上開兩造協議簡化之爭執事項，除反訴是否合法，已於首開程序方面說明外，爰分別審酌如下：
1、屏東縣里○鄉○○段160-2 、160-17、160-5 地號土地，是否均與公路無適宜之聯絡而為袋地？⑴按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地
所有人得通行周圍地以至公路。有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第
787 條定有明文。是袋地通行權之成立要件，須土地所有人之土地為袋地，亦即其土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，土地所有人即得通行周圍地以至公路，而課鄰地所有人忍受其通行之義務。此須以土地使用現況為判斷基準，斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之，且現有之聯絡是否為已足，應依現在使用土地之方法以判斷，不以從來之使用方法為標準。又此法律賦予袋地所有人於四周圍繞地有通行權，其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，並兼顧保全周圍鄰地之利益。故規定周圍地所有人負有容忍通行之義務（最高法院75年臺上字第947 號判例參照）。次按民法第
787 條之規定，其目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之，所妨阻者，不限於周圍地上，即在公路上亦然，始能貫徹該條規定之目的（參見最高法院88年度台上字第2864號判決意旨），又該法條有關「袋地必要通行權」之土地所有人得通行周圍地以至公路之規定，其「周圍地」並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地（參見最高法院90年度台上字第166 號裁決意旨），合先敘明。
⑵查被上訴人林錦銀所有坐落屏東縣里○鄉○○段○○○○○ ○號
土地周圍均為他人土地，且均蓋有建物或魚塭池，並無任何通路可連接至其他供車輛通行路面，確屬袋地等情，業經原審至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄及空照圖附卷為證，被上訴人林錦銀之該筆160-2 地號土地雖非與上訴人所有系爭160-20地號土地直接相鄰，惟依前開說明，仍應認系爭160-20地號土地係上開160-2 地號土地之「周圍地」。次查被上訴人陳冠呈、陳用分別所有之坐落同段160-5 、160-17 地 號土地周圍亦均為他人土地，且除相鄰之同段160-6 、160-20地號土地為舖設柏油之路面外，其餘相鄰土地均蓋有建物、鐵皮屋、魚塭池，並無其他通路可連接至供車輛通行路面等情，亦經原審至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄（含現況圖）、空照圖附卷可稽（見原審卷第79－第82頁、第17－第19頁）。
上開被上訴人陳冠呈、陳用分別所有之160-5 、160-17地號土地與相鄰之同段160-6 地號土地雖有舖設柏油之路面；惟查同段160-6 地號土地為訴外人李德聰、許明章、程漏和、李兆豐、陳萬旗、李政運等6 人所有，有土地登記謄本在卷可憑（見原審卷第74－77頁）固已舖設柏油，但並非產業道路或由政府機關舖設之聯外道路，僅係一私人備置供停車之廣場，且只在被上訴人陳冠呈之160-5 地號土地屋後設有一後門留供出入，此有照片及地籍圖謄本附卷可證（見原審卷第37、39頁及第82頁現況圖），可知該地面僅供特定人士使用，屬私設柏油地面，顯非與公路有適宜聯絡之道路，足見屏東縣里○鄉○○段160-5 、160-17地號土地目前確實與公路無適宜之聯絡，而有通行他人土地以至公路之必要，亦屬袋地。基上所述，被上訴人林錦銀、陳冠呈、陳用分別所有之16 0－2 、160 －5 、160 －17土地四週既均為他人土地圍繞，與可供公眾通行之道路間均無適宜之聯絡，均為袋地，被上訴人三人自有確認通行權之必要。
2、被上訴人三人主張通行方式是否為損害最少之處所及方法？⑴按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少
之處所及方法為之，民法第787 條第2 項定有明文。次按相鄰關係乃基於利益衡量之原理而設，依誠信原則，土地所有人不能因求自己之最大便利，致對相鄰土地所有人造成逾越必要程度之損害，又鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，並應選擇對鄰地損害最少之處所為之；且鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，是該通行權之範圍，於具備必要性程度外，應選擇對周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第78
7 條第2 項揭示甚明。準此，主張通行權時除應考量必要性、法之目的性外，尚需慮及比例性原則。且按袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求；袋地為農牧用地時，倘准許通行之土地，無法通行農用車輛，以符使用、收益之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用，最高法院87年度台上字第2247號判決意旨可資參照。
⑵查被上訴人主張：上訴人所有系爭土地之部分土地，自日據
時期起即已係當地居民對外出入之唯一途徑，嗣後於61年間經屏東縣里港鄉公所於其上鋪設柏油形成寬4 公尺可供車輛對向通行至原告等土地之道路（即系爭通道）、並開挖排水設施即溝渠後，皆由屏東縣里港鄉公所負責養護、管理，通行二十餘年以上；惟上訴人卻於96年間在系爭通道上，以鐵絲網、花盆等障礙物增設圍籬，將原本寬約4 公尺之路面圍堵縮減為僅留1 公尺餘，可供一部機車或一名用路人安全通行，無法提供消防及就護車輛進出之事實，有被上訴人提出之現況照片及空照圖（見原審卷第17－22頁）附卷可稽，且經原審現場勘驗屬實（原審卷第81頁），上訴人對此亦未加爭執，堪信真實。次查被上訴人主張通行之屏東縣里港地政事務所繪製如附圖編號甲部分土地為一般柏油道路，使用現況為堆置磚塊、盆栽等雜物，並圍有鐵絲網圍籬，如附圖編號乙部分土地則為一般柏油道路，無任何特殊使用，此經本院會同兩造勘驗屬實（見本院卷第79至第82頁）。又上訴人亦自承其已在所有之通道上以鐵絲圍籬所留有供人通行之前寬度1 米55後寬1 米70之通路等情（見原審卷第83頁），足證被上訴人等通行系爭通道如附圖編號（甲）（乙）路面已有二十餘年以上，奈因上訴人於96年起圍堵如附圖編號（甲）之路面，致被上訴人無法跟以前一樣為通常之使用。惟由上情亦足證明上訴人圍堵如附圖編號甲部分土地為一般柏油道路，目前僅堆置磚塊、盆栽等雜物及圍有鐵絲網圍籬，並未作何必要用途，況查上訴人自承其圍堵目的係為便於向銀行貸款，但銀行還是未讓其貸足要貸之款項（見本院卷二第23頁），則被上訴人主張如附圖編號（甲）、（乙）所示之通行方案，僅係依原來通行狀況使用，不致於對上訴人造成顯著損害。又因路面之通行，非僅供人之行走，亦應供一般自小客車或農務車等交通工具，甚或消防車、救護車等進出，始符合通常之使用，此乃為社會之通念，故如僅供附圖編號（乙）所示1.55路寬通行，顯有不足，且會影響通行安全。從而，被上訴人主張其所欲通行之道路寬度應以現況之柏油道路4 公尺即如附圖編號（甲）、（乙）所示，仍為被上訴人於通行必要之範圍內，且為周圍地損害最少之處所，應屬可採。
⑶至於上訴人雖辯稱：被上訴人可以通行相鄰之160 －6 地號
土地云云；惟查160-6 地號土地為訴外人李德聰、許明章、程漏和、李兆豐、陳萬旗、李政運等6 人所有，固有舖設柏油，但並非產業道路或由政府機關舖設之聯外道路，僅係一私人備置供停車之廣場，且只在被上訴人陳冠呈之160-5 地號土地屋後設有一後門留供出入之事實，業如前述，且與公路相連所需路程比如附圖編號（甲）、（乙）所示者還遠，若要通行該土地，尚非便捷之處所，何況160-6 地號土地為上開6 人所有，亦會造成更多人之損害，且該土地與被上訴人林錦銀所有160-2 地號土地並不相鄰，對林錦銀之通行而言，自有不便，是認通行160 －6 地號土地，並非與公路相聯之適宜方法及損害害最少之處所，上訴人所辯尚非可採。
3、本件里港鄉公所於系爭通道有無指定建築線？是否為法定空地？⑴上訴人辯稱：系爭通道非現有巷道，而係私人所有土地，訴
外人陳清讚（被上訴人陳用之子）所有之160-17地號建築基地縱然與系爭土地相鄰，因160-17地號土地非屬面臨現有巷道之建築基地，即不得申請指定建築線，因此，系爭通道指定建築線並不合法，故系爭通道可為法定空地，而無法供通行等語。惟按「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。....」「前項以外之現有巷道，直轄市、縣( 市)(局) 主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」，建築法第48條第2 項定有明文。次按「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在二公尺以上」「三十六、道路：指依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括私設通路及類似通路。」，亦為建築技術規則建築設計施工編第2 條、第1 條第36款所明定。故經縣主管建築機關指定建築線者，若非依都市計畫法或其他法律公布之道路，便是現有巷道。
⑵查本件經屏東縣政府100 年5 月19日以屏府城管字第100012
6358號函覆本院稱：『按台灣省政府71年3 月13日修正發布臺灣省建築管理規則第五條規定略以：「面臨供公眾通行之既成巷路，其建築線之指定，應依左列規定辦理：一、單向出口長度在四十公尺以下，雙向出口長度在八十公尺以下，寬出不足四公尺者，以該巷路中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到四公尺寬度之邊界線作為建築線；巷路長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到六公尺寬度之邊界線作為建築線；其退讓之土地不得以空地計算。... ，合先敘明』『次查本案本縣里港鄉塔樓村光明巷9-1 號建物，前經本縣里港鄉公所於74年7 月9 日核發里鄉建建造外字第452 號建造執照（坐落本縣塔樓段160 －17地號土地）時，認定同段160 －20地號土地（及同段160 －17地號部分土地）為「既成巷路」（現稱「既有巷道」），並據以指定建築線在案，依前述「臺灣省建築管理規則」規定，自不得作為空地（含法定空地）計算。」等情，足見系爭通道業經主管機關屏東縣政府里港鄉公所本於職權依規定指定建築線，不得作為法定空地，而上訴人既未曾依循行政救濟程序加以否定，則其主張被上訴人不得對系爭土地主張行使袋地通行權，即屬無據，所辯要非可採。至於上訴人聲請通知證人程新發、程新誥到庭作證雖稱均未曾同意系爭通道讓被上訴人等通行，且未曾同意讓被上訴人等指定建築線云云（本院卷二第6 －8 頁），惟其等非系爭通道土地所有權人，所為證詞，並不影響上開之認定，附此敘明。
4、反訴部分：被上訴人（即反訴被告三人）對系爭通道既有通行權存在，則被上訴人應給付上訴人（即反訴原告）多少補償金？⑴查民法第787 條第2 項規定有通行權人應於通行必要之範圍
內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，本件因被上訴人通行上訴人所有系爭通道，上訴人因而無法規劃使用，受有損失，自得依法請求有通行系爭160 －20地號土地權利之被上訴人三人支付償金。次按民法第787 條、788 條所謂「償金」，係指補償土地所有權人不能使用土地之損害而言，關於支付償金之方法，民法雖無規定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦有所不同，自難預先確定其損害總額，從而支付償金之方法，應以定期支付為適當。又該條所稱之償金，係指通行權人之適法通行行為致通行地所有人不能使用土地所受損害之補償而言，該償金之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟核定該給付，仍應先確定通行地之位置與範圍，並斟酌通行地所有人所受損害之程度，即按被通行土地地目、現在使用情形，以及其形狀、附近環境、通行以外有無其他利用價值、通行權人是否獨占利用、通行期間係屬永久或暫時等具體情況而定，至通行權人因通行所得之利益，則非考量之標準，此有最高法院88年度台上字第3040號、
94 年 度台上字第2276號判決意旨可資參照。是故，償金既係補償土地所有權人不能使用土地之損害，與損害賠償之性質相當，惟衡之土地供人通行後，所有權人即不得自由使用、收益，而土地使用、收益之對價，依社會通念即為租金，故土地因他人行使通行權，致該部分土地不能自由使用、收益者，則土地所有權人所受損害即應認相當於租金為當。
⑵次依土地法第110 條規定地租不得超過地價百分之八，約定
地租或習慣地租超過地價百分之八者，應比照地價百分之八減定之，不及地價百分之八者，依其約定或習慣。前項地價指法定地價，未經依規定地價之地方，指最近三年之平均地價。又依同法第148 條規定，該法定地價乃係土地所有人之申報地價而言，準此，查系爭160 －20地號土地之申報地價為每平方公尺520 元，而系爭土地雖是地目建，但非處熱鬧之商業地段，有土地謄本、地籍圖謄本附卷可憑（見原審卷第39、40頁），衡情應以「申報地價百分之6 」計算方較為妥適。即系爭土地之申報地價總價為34,840元〈計算式：52
0 （元/ 平方公尺）×67( 平方公尺) ＝34,840( 元) 〉，以申報地價百分之六及反訴被告等三人各自所有之土地面積總合計算應分擔之比例，則反訴被告陳用每年之租金應為51
6 元（計算式：34,840×40 1/1626 ×6%＝516 ，四捨五入）、反訴被告陳冠呈每年之租金為545 元（計算式：34,840
×424/1626 ×6%＝545 ，四捨五入）、反訴被告林錦銀每年之租金為1030元（計算式：34,840×801/1626×6%＝1,03
0 ，四捨五入），較為適法公允，而准許之。上訴人主張依公告地價3,000 元之百分之八計算租金，尚非合法妥適，其請求超過上開金額部分，礙難准許，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人本於民法第787 條相鄰之法律關係，請求確認被上訴人如附圖編號（甲）、（乙）所示面積67平方公尺土地有通行權存在，且上訴人應將如附圖編號（甲）部分所示土地上之地上物拆除，並不得在前項所示土地範圍內為設置障礙物或其他妨礙被上訴人通行之行為，為有理由，應予准許。原審就被上訴人上開請求，為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人即反訴原告訴請被上訴人即反訴被告陳用應自本判決確定之日起，按年給付反訴原告516 元、反訴被告陳冠呈應自本判決確定之日起，按年給付反訴原告545 元、反訴被告林錦銀應自本判決確定之日起，按年給付反訴原告1,030 元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及所提證據經審酌後，認與本判決不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，反訴為一部有理由，一部，無理由依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條、第79條、第85條第1 項但書，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 20 日
民事第二庭 審判長法 官 柯彩燕
法 官 曾吉雄法 官 胡晏彰正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 20 日
書記官 郭松菊