臺灣屏東地方法院民事判決 99年度訴字第419號原 告 宋航偉即邱慶鴻訴訟代理人 林榮和律師被 告 胡英香
胡逸民共 同訴訟代理人 陳世明律師上列當事人間請求設定法定抵押權事件，本院於民國100 年1 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、被告胡英香於民國92年3 月12日，委託原告在坐落屏東縣○○○鄉○○段○○○ ○號土地上，興建鋼筋混凝土加強磚造1層樓1 棟新建工程（下爭系爭工程），建築坪數約80坪，每建坪連工帶料造價新臺幣（下同）40,500元，總工程款約3,250,000 元，雙方訂有委建工程承攬合約書。原告依約承作後，查悉被告胡英香委建之房屋，其基地尚包括同段572 -1地號在內，該572 地號及572 -1地號土地，被告胡英香及胡逸民（胡英香之子）各有應有部分二分之一，其中坐落572地號上房屋由被告胡逸民請領建築執照，建築面積104.32平方公尺，坐落572 -1地號上房屋則由被告胡英香請領建築執照，建築面積152.96平方公尺（領照日期92年2 月10日），總建造面積與合約總面積相當。
㈡、嗣因被告胡英香要求原告調整外觀牆，追加工程費467,000元，及變更多項工程項目等因素，系爭工程至94年8 月12日始全部竣工交付，並由被告胡英香、胡逸民分別辦畢房屋第一次總登記。被告胡英香雖約定於94年底辦妥第2 次房貸後付清工程尾款1,200,000 元，詎料竟藉故拒不給付，是被告尚積欠1,200,000 元之承攬報酬未支付，原告爰依民法第51
3 條第1 項規定（原告起訴狀誤載為第531 條），請求被告就原告所承攬之房屋，於前開報酬額1,200,000 元之範圍內設定抵押權登記。並聲明：被告胡英香應將所有坐落屏東縣○○○鄉○○段88建號，門牌屏東縣三地門鄉口社村信義巷53-6號，被告胡逸民應將坐落屏東縣○○○鄉○○段87建號，門牌屏東縣三地門鄉口社村信義巷53-8號房屋為共同擔保，以原告為權利人，辦理債權額為1,200,000 元之抵押權登記。
㈢、對被告抗辯所為之陳述：⒈法定抵押權，不論新舊法（即88年4 月2 日修正前或修正後
），均不以登記為生效要件，修正後之法定抵押權之登記，僅為法定抵押權之對抗要件而已，故非經登記，不得對抗善意第三人。又法定抵押權，依民法第883 條、860 條、145條等規定，法定抵押權所擔保之債權，其請求權如已因時效消減，必以時效完成後已逾5 年者，其法定抵押權因5 年除斥期間經過而消滅，是此5 年為除斥期間，而非消滅時效期間，本件原告請求給付工程款，雖於96年9 月12日罹於2 年之時效，惟自96年9 月12日算起則未逾5 年之除斥期間。是本件無探討法定抵押權設立請求權是否為工程債權之從權利之必要。
⒉被告主張原告因遲延，依約定減少報酬賠償瑕疵修補之後，
其尾款1,200,000 元之請求權已不存在，本件之請求無訴之利益云云；惟查依系爭工程合約第6 條第2 款明訂可扣除之天數為「因甲方之因素及發生天災人禍等原因，致遲延完工者，不在此限」是以，本件得扣除之天數為颱風或豪雨時所致之不可抗力之因素及因被告追加變更工程所致遲延之天數。凡此兩造另件97年度建字第18號給付工程款事件，業經法院依職權函查交通部中央氣象局屏東縣三地門鄉口社村92、
93 年6至9 月及94年6 至8 月之天候資料, 且據該局函復稱當地於6 月至8 月均有多日單日雨量達200 毫米即大豪雨之情。復據證人高江海之結證，有關變更外觀牆，以及廚房、衛浴、隔間施作完成後，被告要求重新施作增加工作天數，結證歷歷在卷。又系爭工程完成交付後，被告雖主張所謂因工程瑕疵修繕增加修補費90,350元，得以主張抵銷系爭工程尾款，惟該項修繕費用不能證明係原告工程施作有瑕疵。被告主張原告工程尾款1,200,000 元之請求權不存在，顯屬無理。
二、被告則以：
㈠、民法第513 條抵押權之規定，係為擔保承攬人就承攬關係報酬額之受償所為之規定，故乃為承攬人之承攬報酬之從權利。且依最高法院99年度台抗字第561 號民事裁定要旨，債務人於時效完成，一經行使抗辯權，該當權利之請求權即歸於消滅，從權利之時效雖未完成，亦隨之而消滅。是原告所主張之承攬報酬尾款1,200,000 元之請求權，業經臺灣高等法院高雄分院以98年度建上易字第12號判決以時效消滅為由，判決原告敗訴確定，原告之主權利即系爭承攬報酬請求權，既已時效消滅，其效力亦及於從權利即系爭設定法定抵押權請求權，故被告主張時效消滅，拒絕履行。
㈡、民法第127 條第7 款既就承攬人之報酬請求權，特別規定其消滅時效僅有2 年，無非是使為當事人之法律關係得以早日確定，若承攬人之報酬請求權因2 年時效完成而消滅後，仍得在15年內行使民法第513 條規定之法定抵押權設定請求權，則設定抵押權登記之後，依據民法第880 條之規定，承攬人又可自抵押權設定登記完成之日起，5 年內行使抵押權求償，則承攬人之報酬請求權最長可延至20年，民法第127 條第7 款就承攬人之報酬請求權所為之時效規定即完全喪失意義。
㈢、關於系爭工程之報酬與工期部分：⒈被告變更外牆高度，得否展延工期？若得展延，應為若干日
？又被告是否於系爭工程完成後，要求改建廚房、衛浴、隔間、重新油漆？若是，得展延工期若干日？等部分：
①系爭房屋之外觀牆增高（原設計圖為6.9 公尺，增高至7.5
公尺），此純為水泥施作工程，與水電配管完全無關，證人高江海於法院97年度建字第18號民事事件審理期日中稱其負責之水電工程，亦有牽涉，實與常情不合；尤其，證人稱其因溝通及施工，多耗費3 個多月時間，與原告所自承之75日，並不相符，且證人僅為水電工人，何需與被告溝通，其證詞並不可採。又證人高江海為原告之水電下包商，而原告尚積欠其工程款未付，若原告能取得系爭工程尾款，則證人之水電工程債權將有獲得原告清償之機會，證人高江海與原告之利害關係一致，證人立場難免有所偏頗。
②原告提出之起訴狀載明：「三、原告承作後依約施工，因被
告要求調整外觀牆之高度，致原告已施作之外觀牆，須打掉部分重做... ，，原告因被告變更設計改建因素，系爭工程至94年8 月12日全部竣工，被告雖約定在94年年底辦妥第二次房貸後付清工程尾款120 萬元，詎料被告為藉故拖延給付工程款，要求原告將已建好之廚房改建屋外，又自屋外改建屋內，衛浴改建其他位置，改後門另立牆，更換油漆粉刷牆壁等，原告不得已於95年7 月2 日前去要求被告給付工程尾款時... 」若原告之指述為真，則被告要求原告改建，是在94年8 月12日全部房屋興建完工之後，並非在工程施作期間內，顯然與上開證人所述是在工程初期埋設管線、打地基階段不符，二人所言，相互齟齬。
③被告因外觀牆高度變更工程（後來仍按照原設計圖6.9 公尺
施工），立遭原告求償高達467,000 元之材料費用，若果如證人所言，系爭工程在埋設管線完畢、打上地基、四周立磚完畢之後，應被告之要求全部打掉，重新埋管重建，則幾乎全部工程要重新來過（本建物僅為一層樓建物），原告豈有可能在結算工程款時，對此部份材料費用，分文未求。
④外觀牆變更高度，原告僅有搭起鷹架施工，但隨即因需變更
建築執照申請麻煩，恐會影響完工而作罷，若如證人所言延誤工期長達3 個多月，則進行變更建築執照申請，時間綽綽有餘，被告豈有可能為了怕延誤完工時間而放棄變更，故延展之工期應僅有拆搭鷹架之時間共7 日，其餘遲延日數乃因原告積欠工人工資，無法順利聘請工人之私人因素所致。
⑤是本件被告並無於系爭工程完成後，要求改建廚房、衛浴、隔間、重新油漆，故無展延工期之可言。
⒉系爭工程施工期間遇豪大雨日，展延工期部分：
依民法第231 條之規定，在原告遲延中，即若因大豪雨等不可抗力之因素，以致無法施工，然被告因遲延所受之損害，原告仍應賠償，不得免責，故原告不得據不可抗力為由展延工期。且根據中央氣象局古夏氣象站之資料、在93年1 月11日原定完工之日前之降雨量，僅有1 日超過200 公釐（92年
6 月7 日），遲延之後降雨量無法施工之日數，應不得計入應扣除之工期，證人供稱因降雨緣故，以致無法施工達14日，顯與上開氣象資料所載不符。且屏東縣尾寮山、古夏、上德文距離系爭工程地點有20多公里以上之距離（與系爭工程最近者乃泰山、廣福地區之氣象站），其測得之雨量並非即為系爭工程地點雨量，況有大豪雨，並非必會造成交通受阻無法施工。綜上，系爭工程施工期間若遇豪大雨日必須停工，應僅得展延工期1 日。
⒊系爭工程於94年8 月12日完工，是否遲延給付？若是，被告
得否以違約金主張抵銷系爭工程尾款1,200,000 元？被告得否以瑕疵修補費90,350元主張抵銷系爭工程尾款1,200,000元？等部分：
綜上，系爭工程無論如被告所主張僅得展延工期8 日（應於93年1 月19日完工），或是臺灣屏東地方法院97年度建字第18號民事判決所認定得展延工期299 日（應於93年11月5 日完工），被告遲至94年8 月12日始完工，均已遲延給付。又依系爭承攬契約第10條第5 款約定：「動工日期：自92年2月18日，竣工日期：至93年2 月30日。」而原告乃於94年8月12日完工交付系爭房屋，離約定之竣工日期93年2 月30日，已遲延530 天（計算式：93年遲延天數＋94年遲延天數＝
306 ＋224 ）。是依民法第502 條第1 項及系爭契約第6 條第2 款約定：「第6 條：工程施工期限：... （二）每逾1日甲方（即被告）得向乙方（即原告）要求依未完成部份工程款項之千分之壹乘以延誤日數作為補償。」系爭房屋依照約定應於93年2 月20日完工，然當時被告僅完工26% ，尚有74％，均未施作，依照上開約定，原告須減少報酬及補償被告之損害共計1,274,650 元（計算式：3,250,000 元×0.74×530 天×0.001 ）。另系爭房屋交屋後，因地板、水電等工程瑕疵，被告請求原告修理，原告均置之不理，被告又花費90,350元修整，原告自應償還。綜上，原告因遲延工程，須減少報酬及補償原告之損害共計1,365,000 元，被告所主張之尾款1,200,000 元，已因遲延工程減少報酬1,274,650元而不存在，即若存在，被告亦主張以前項所述原告所應給付被告之1,274,650 元、90,350元，相互抵銷。
㈣、綜上所陳，原告所主張系爭設定法定抵押權之請求權，已因時效消滅，其所欲擔保之債權即工程尾款1,200,000 元，亦因原告違約扣款而消滅或得抵銷，本案已無訴之利益，原告之請求，誠無理由。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造對於下列事項均不爭執，並有委建工程承攬合約書、建築執照申請書、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、地籍圖、照片、屏東縣政府建築物使用執照等件附卷可證（見本院卷第14至第35頁、第44至第46頁、第58至第59頁），並經本院依職權調閱臺灣高等法院高雄分院98年度建上易字第12號全卷互核無訛，堪信為真實：
㈠、被告胡英香於92年3 月12日就被告共有之坐落屏東縣○○○鄉○○段572 、572-1 地號土地上，興建鋼筋混凝土加強磚造壹層樓壹棟，與原告成立「委建工程承攬合約」，總工程款含追加工程款為3,717,000 元，實際開工日為92年3 月18日，完工日及交付日為94年8 月12日，原告曾於95年7 月2日請求給付。
㈡、嗣於97年8 月6 日原告向本院以97年度建字第18號起訴請求被告胡英香給付1,200,000 元工程款，經本院判決被告胡英香應給付原告866,800 元，原告不服上訴，經臺灣高等法院高雄分院以98年度建上易字第12號判決以下列理由認原告之請求權已逾2 年之時效，改判原告敗訴確定。
㈢、原告與被告胡英香所成立之系爭「委建工程承攬合約」，約定施作之建築物工程款係包含原告之工資等報酬及材料費用，並非僅約定報酬，而由原告自費提供材料，亦即系爭工程合約係由被告胡英香出資購買材料，僅由原告代為購得並予以施作。且系爭工程完成之建築物自始即由被告胡英香支付材料費用及工程報酬，由原告於被告所有之土地上施作，被告並經行政程序之申請、登記而取得所有權，而非經原告先行負擔費用自任起造人，完成後再約定移轉所有權與被告。是以系爭工程合約應屬承攬契約，而不具不動產買賣承攬之不動產製造物供給契約性質，即非屬承攬與買賣混合契約。
㈣、原告最遲自94年9 月12日起即得行使系爭工程報酬費用。嗣因原告於95年7 月2 日請求給付系爭工程報酬費用，其請求權之時效固因而中斷，惟原告並未於請求後6 個月內起訴，而係至97年8 月6 日起訴，此外，原告復自認無其他中斷時效之事由，據此應認原告系爭工程報酬費用請求權已於96年
9 月12日罹於兩年之時效。
四、本院依民事訴訟法第271 條之1 準用第270 條之1 規定整理並協議兩造簡化爭點結果為：⑴、民法第513 條第1 項請求設定抵押權之權利，是否為承攬人之承攬報酬之從權利？以致原告之主權利即系爭承攬報酬請求權，既已時效消滅，其效力亦及於從權利即系爭設定抵押權請求權而隨之消滅，被告得以拒絕履行？⑵、若被告不能據上拒絕履行，則原告得以請求設定抵押之債權額應為何？是否因原告遲延工程，須減少報酬及補償被告之損害而全數抵銷之？茲分述如下：
㈠、88年4 月21日修正後之民法第513 條第1 項承攬人抵押權性質上應為強制性之意定抵押權：
⒈19年施行之民法第513 條原規定：「承攬之工作，為建築物
或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。」此即為承攬人之法定抵押權，且不以登記為必要。然法定抵押權之發生，實務上易致與定作人有授信往來之債權人，因不明該不動產有法定抵押權之存在而受不測之損害，故於88年4 月21日修正該條第1 項為「得由承攬人請求定作人會同為抵押權登記」，且本院認出於以下理由，應認修正後民法第513 條第1 項之承攬人此項抵押權性質上已非法定抵押權而係強制性之意定抵押權，且非經登記無從成立。
⒉自本條修正之立法史言：
本條之修正文字於修正過程中雖迭有變動，然自修正說明仍載為「爰將本條修正為得由承攬人請求定作人會同為抵押權之登記」，以及承攬契約經公證後，「亦足證定作人已有會同前往申辦登記抵押權之意」，可知係雙方會同辦理抵押權設定登記之旨趣並無以異。從而，對照以觀可知修正後之承攬人抵押權，係強制當事人設定之意定抵押權，如此可避免一方面認其係法定抵押權，他方面又須為其創設應經登記始能取得之例外。
⒊自比較法言：
德國民法第648 條第1 項規定：工作物或工作物各個部分之承攬人，就其基於契約所生之債權，得請求允許在定作人建築工作地上，設定保全抵押權。工作未完成者，承攬人就相當於已給付勞務部分之報酬及報酬以外之費用，請求為設定保全抵押權之允許。據此規定，承攬人所有者僅為設定抵押權之債權請求權，自須登記後方能取得抵押權，甚為顯然。且就其立法例可知，對承攬人之抵押權係採登記之公示方法，以保障交易之安全。而我國就不動產物權行為之立法原則既與德國者同，是自更宜解為登記乃承攬人抵押權發生要件（參民法物權論（下），謝在全著，修訂四版，第152 頁）。
⒋自規範目的言：
民法第513 條賦予承攬人抵押權，乃基於公平之原則，蓋因承攬人之施工行為，建造一新不動產而增加定作人之財產，或在定作人既有之不動產上增加其價值，對承攬人因此所取得之債權，法律乃就工作所附之定作人不動產成立抵押權以為擔保，自屬公平。況建築物之新建或重大修繕皆屬不易，對承攬之建築業者予以保護，亦有利於社會經濟。然此項抵押權若以法定方式賦予，則由於法定抵押權之發生不以登記為生效要件，實務上易致與定作人有授信往來之債權人，因不明不動產有抵押權而受不測之損害，故為保障交易之安全，勢須講究公示之方法，而以登記之公示方法作為該抵押權發生之要件，且與我國民法所採不動產物權登記生效（成立）主義之體系正屬一致。
⒌自法院實務見解言：
按「承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，承攬人果有因承攬關係取得對定作人之債權，在未受償前，自得聲請法院拍賣定作人之不動產。惟承攬人有無因承攬關係取得對定作人之債權，非如設有抵押權登記之被擔保債權，得逕依國家機關作成之登記文件證明確有債權，則定作人有無債務自無從遽行斷定，從而如定作人就債權之發生或存在有爭執時，仍應由承攬人提起確認之訴，以保護定作人之利益，此與實行經登記之抵押權時，債務人就抵押關係有爭執者，應由債務人提起確認之訴，不能作同一解釋。」、「參照民法第865 條規定，就同一不動產設定數抵押權者，其次序依登記（即抵押權生效）之先後定之之法意，被上訴人之法定抵押權，雖無須登記，但既成立生效在先，其受償順序自應優先於上訴人嗣後成立生效之設定抵押權。」最高法院55年台抗字第616 號及63年台上字第1240號分別著有判例可供參照。惟此兩則判例均經該院以其等與現行民法第513 條規定之意旨不符為由，於91年8 月
20 日 以91年度第9 次民事庭會議決議不再援用，並於91年
9 月20日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第9 點規定以（91）台資字第00603 號公告之。似認承攬人之抵押權於民法修正後均應以登記為之，故其實行程序應回復與普通抵押權者同。再按「法定抵押權，旨在保護承攬人之私人利益，究與公益無涉，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示，此細繹修正後民法第513 條已規定法定抵押權應辦理物權登記，並可預為登記。如未辦理登記，縱其承攬關係之報酬請求權發生在先，仍不能取得抵押權，自無優先於設定抵押權之效力等意旨益明。」（最高法院92年度台上字第2744號、95年台上字第1809號判決意旨參照）。亦足見現行民法第513 條關於承攬人之抵押權之規定，已改採登記生效主義，即承攬人只有抵押權登記請求權，非經登記，不生效力。
⒍又關於現行民法第513 條第1 項抵押權登記之效力為何乙節
，在「法務部民法研究修正委員會」有關研修本條之多次會議中，研究修正委員就究採「登記生效」或「登記對抗」主義，亦有不同見解，惟最終之議決仍認為本條項之登記乃承攬人取得抵押權之生效要件（法務部民法研究修正委員會第1023次會議紀錄參照），有法務部89年1 月15日(89)法律字第001438號函可參。故修正前民法第513 條規定之法定抵押權，係基於法律規定、非本於法律行為而發生，原不待承攬人與定作人意思表示合致及辦理物權登記即生效力。惟88年
4 月21日修正之現行民法第513 條已規定法定抵押權應辦理物權登記，並可預為登記。如未辦理登記，縱其承攬關係之報酬請求權發生在先，仍不能取得抵押權，自無優先於設定抵押權之效力。
⒎綜上所述，民法第513 條第1 項規定承攬人之此項抵押權，
性質上與其認為係法定抵押權，毋寧說係強制性之意定抵押權，更為貼切。從而，原告主張修正後民法第513 條承攬人之抵押權採登記對抗主義，登記只是使與定作人有授信往來之債權人知悉有法定抵押權之存在乙節，實有誤會，尚難採認。
㈡、現行民法第513 條第1 項承攬人抵押權，須經承攬人請求定作人會同為抵押權登記，而非毋須請求登記即為存在之「法定」抵押權：
依上以觀，承攬人之抵押權因已改採生效要件主義，為兼顧其利益之保障，民法就此項抵押權之登記程序特設規定為請求權人為承攬人，相對人為定作人。原則上此項登記之申請應由承攬人與定作人共同為之（土地登記規則第26條參照），本條之修正說明對此即指明：「由承攬人請求定作人會同為抵押權登記」足供參考。經由承攬人為抵押權登記之請求後，定作人即有會同為登記申請之義務，倘定作人拒絕辦理，承攬人自得訴請定作人協同辦理登記，並於獲勝訴判決確定後，依土地登記規則第27條第4 款規定，單獨申請登記之。是本件原告據此主張訴請被告辦理債權額為1,200,000 元之抵押權登記，乃為登記抵押權之請求權無訛。
㈢、現行民法第513 條第1 項請求設定抵押權之權利，為承攬人之承攬報酬之從權利，原告之主權利即系爭承攬報酬請求權，既已時效消滅，其效力亦及於從權利即系爭設定抵押權請求權而隨之消滅：
⒈按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，
民法第870 條定有明文。又「抵押權之設定，在擔保債權之履行，故為從屬於主債權之權利，依主債權而存在，除有民法第145 條第1 項規定之情形外，亦於主債權因清償抵銷，免除等原因全部消滅時隨之歸於消滅，而就民法第870 條規定抵押權不得由債權分離而為讓與或為其他債權之擔保明文，尤可見抵押權與主債權不可分之從屬特性。」另「抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870 條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致。」此亦有最高法院94年度台上字第112 號、69年度台上字第35號判決意旨可資參照。是顯見抵押權之設定，在擔保債權之履行，故為從屬於主債權之權利，依主債權而存在，則民法第
513 條第1 項請求設定抵押權之權利，自應解為承攬人之承攬報酬之從權利，無庸置疑。
⒉按主權利因時效消滅者，其效力及於從權利。但法律有特別
規定者，不在此限，民法第146 條定有明文。又其立法理由稱：「謹按權利有主從之別，從權利之時效，雖未完成，而主權利既因時效而消滅，則從權利亦隨之消滅，此蓋以從隨主之原則也。」且按債務人於時效完成，一經行使抗辯權，該當權利之請求權即歸於消滅，從權利之時效雖未完成，亦隨之而消滅，此為本院最新之見解，最高法院99年度台抗字第561 號裁定意旨參照。則本件原告所主張之承攬報酬尾款1,200,000 元之請求權，業經臺灣高等法院高雄分院以98年度建上易字第12號判決以時效消滅為由，判決原告敗訴確定，原告之主權利即系爭承攬報酬請求權，既已時效消滅，其效力亦及於從權利即系爭設定法定抵押權請求權，故被告主張時效消滅，拒絕履行，自有理由。
㈣、民法第880 條所指情形乃指已登記之抵押權人實行抵押權者，而與本件無涉：
⒈按「以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其
抵押物取償，固為民法第145 條第1 項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880 條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」該條所稱實行抵押權，於依民法第873 條第1 項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違。」最高法院87年度台上字第969 號著有判決可供參照。是顯見民法第880 條所指情形乃指已登記之抵押權人實行既已存在之抵押權者，包括抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，然既不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形，自應非可包括如本件原告起訴主張請求辦理抵押權登記之情形，否則，主張有抵押權之人祇須訴請法院辦理抵押權登記，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違。
⒉再查，系爭工程之承攬契約乃92年間所簽立，是民法第513
條於88年4 月21日修正公布後所成立，自應適用現行民法第
513 條之規定，而非屬修正前民法第513 條所規定之法定抵押權係本於法律之規定而發生，故不待登記即生效力，已如前所述。是本件承攬人之抵押權，既尚未因登記而生效，自非屬民法第880 條所指抵押權人實行既已存在之抵押權者之情形，原告自不得主張因未逾民法第880 條所定之5 年期間，故而仍未罹於行使抵押權之時效。
㈤、本件縱使判決原告勝訴，原告亦無法據此請求民事執行處拍賣抵押物，是原告起訴並無實益：
民法第513 條第1 項之抵押權因未登記，承攬人有無因承攬關係對定作人取得債權，非如設有抵押權登記之擔保債權得逕依國家作成之登記文件以為證明，故承攬人向民事執行處聲請許可拍賣抵押物時，應提出相當之證據，以證明其對定作人之不動產有抵押權，且有擔保債權存在，此亦經強制執行法第6 條第1 項第5 款規定：「債權人聲請強制執行，應依左列規定，提出證明文件：五、依第四條第一項第五款聲請者，應提出債權及抵押權或質權之證明文件及裁定正本。」自明。是倘承攬人不能為此項證明，或定作人對擔保物權所擔保債權之發生或其範圍有爭執時，法院僅得就無爭執部分為許可拍賣之裁定（非訟事件法第73條第1 項明文規定）。易言之，若全部有爭執者，法院即不得為許可拍賣之裁定，民事執行處亦無從執行拍賣抵押物。是本件縱使判決原告勝訴，然因被告執有臺灣高等法院高雄分院98年度建上易字第12號以時效消滅為由，判決原告敗訴確定之民事確定判決，原告顯無從提出擔保債權之證明文件，而據此請求民事執行處拍賣抵押物，是原告起訴亦無實益。
㈥、綜上所述，民法第513 條第1 項請求設定抵押權之權利，是為承攬人之承攬報酬之從權利，以致原告之主權利即系爭承攬報酬請求權，既已時效消滅，其效力亦及於從權利即系爭設定抵押權請求權而隨之消滅，被告得以拒絕履行。
五、從而原告基於承攬關係所生之債權，依現行民法第513 條第
1 項之規定，訴請被告辦理抵押權登記，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造就原告得以請求設定抵押權之債權額為何之攻擊防禦方法，與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不予審酌，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 17 日
民事第一庭 法 官 羅培毓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）中 華 民 國 100 年 2 月 17 日
書記官 張婉郁