臺灣屏東地方法院民事判決 99年度訴字第572號原 告 張淑慧訴訟代理人 蔡鴻杰律師
李亭萱律師被 告 王雅雀
金方食品有限公司上 一 人法定代理人 韓中共 同訴訟代理人 陳魁元律師
林淑芬上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100 年9 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、3 款規定定有明文。
查本件原告民事起訴狀第2 項聲明本為：「㈡、被告金方食品有限公司（下稱金方公司）應給付原告新臺幣（下同）245,438 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（見本院卷第1 頁背面），嗣於民國99年12月15日具狀擴張上開聲明為：「㈡、被告金方公司應給付原告1,408,335 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（見本院卷第77頁背面及84頁），核屬擴張應受判決事項之聲明；又原告於起訴時所主張被告有債務不履行、侵權行為之情形（見本院卷第77頁背面及84頁），而據以請求被告應各負賠償責任外，另於100 年7月18日、100 年9 月1 日本院審理中復言詞追加主張被告王雅雀所為亦符合民法第247 條第2 項所列給付不能之情形，故併據該條為請求權基礎（見本院卷第198 頁、第246 頁），請求被告應就此共同負賠償責任（惟其聲明部分並未變更），且將依債務不履行及民法第184 條之請求權列為先位訟訴標的，而民法第247 條第2 項之請求權則列為備位訴訟標的，則原告於本院既追加請求權基礎即訴訟標的，雖其聲明同一，但仍應屬訴之追加當無置疑，準此，原告所據為請求均屬同一之租賃關係以及提供文件義務之基礎事實（如下所述），且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸上開民事訴訟法規定，原告上開追加請求及擴張應受判決事項之聲明，仍無不合，自應准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
㈠、就被告王雅雀部分：⒈原告向被告王雅雀承租門牌號碼為屏東縣○○鎮○○路○○○
號、314 號之四層樓房屋（下稱系爭房屋），係用於經營合法旅館，被告王雅雀亦向伊表示有「旭海客棧營利事業登記證」得以提供原告辦理變更旅館登記及旅館負責人，然因被告王雅雀無法依約提供合法、有效之「旭海客棧營利事業登記證」，以致原告無法成立合法旅館，造成伊無法獲得於墾丁地區合法旅館業者應有之合理利潤，就此爰依民法債務不履行之法律關係，請求被告王雅雀賠償原告可得預期之所失利益（關於所失利益之損害金額為何則請本院斟酌）。
⒉被告王雅雀未告知系爭房屋全部為違建，以致原告就系爭房
屋裝潢後，遭墾丁國家公園管理處（下稱墾管處）於96年來函要求自行拆除第四層樓之建築，墾管處並於97年4 月25日執行拆除，將第四樓破壞至不堪使用之程度，以致原告受有第四樓五間海景房六成住房率、共計四個月無法出租之營利損失，合計為2,366,400 元【計算式：〔（5,800 元之假日定價×5 間房）＋（2,900 元之平日定價×5 間房）〕×0.
6 ×4 個月×2 次拆除＝2,366, 400元】，就此爰依民法債務不履行之法律關係，請求被告王雅雀賠償上開營業損失金額。
⒊被告王雅雀隱瞞「旭海客棧營利事業登記證」已無法使用，
並隱瞞系爭房屋所坐落為國有土地，以及系爭房屋為違章建築等，以致原告無法成立合法旅館，而無法獲得合法旅館應有之合理利潤，就此爰依民法侵權行為之法律關係，請求被告王雅雀賠償原告可得預期之所失利益，此與上開㈠⒈為選擇合併關係，請求法院擇一判決（關於所失利益損害金額為何則請本院斟酌）。
⒋被告王雅雀隱瞞系爭房屋為違章建築，以致原告就系爭房屋
裝潢後，遭墾管處於96年來函要求自行拆除第四層樓之建築，墾管處並於97年4 月25日執行拆除，將第四樓破壞至不堪使用之程度，以致原告受有第四樓裝潢費用之損害，就此爰依民法侵權行為之法律關係，請求被告王雅雀賠償裝潢費用之損害（關於賠償金額為何則請本院斟酌）。
⒌又若認上開原告主張被告王雅雀應提供「旭海客棧營利事業
登記證」予原告辦理更換旅館登記證之用，係違反發展觀光條例第24條、第69條之規定，依民法第71條屬無效之約定，則被告王雅雀以該不能給付為標的，致令原告誤信該特別約定事項有效，而得經由「旭海客棧營利事業登記證」辦理變更旅館登記以成立合法旅館，則原告無法獲得於墾丁地區合法旅館業者應有之合理利潤，即屬原告可得預期之利益受有損害，亦為原告所失之利益，就此爰依民法第247 條第2 項為備位之請求權基礎，請求被告二人共同賠償原告可得預期之所失利益（關於所失利益損害金額為何則請本院斟酌）。
㈡、就被告金方公司部分：⒈被告王雅雀將系爭房屋出售與被告金方公司，雖系爭房屋為
違章建築無法辦理所有權移轉登記，惟應得類推適用民法第
425 條之規定，且被告金方公司亦曾以存證信函表示終止租約，足證被告金方公司並非僅受讓被告王雅雀之租金債權。故被告王雅雀因無法將系爭房屋之第四樓交由原告使用收益，自應按無法使用之面積減少租金，原告並得以之對抗被告金方公司，則被告金方公司向原告多收取之租金仍屬不當得利。而系爭房屋不能使用範圍係四樓全部，故從97年5 月起，每月應減少之租金應為41,667元（計算式：166,667 元之租金×1/ 4＝41,667），被告金方公司自97年5 月起迄至97年10月止，共計不當得利金額為208,335 元（計算式：166,
667 元之租金×5 個月＝208,335 ）；自97年11月起每月應減少之租金應為50,000元（計算式：200,000 元之租金×1/
4 ＝50,000）。被告金方公司自97年11月起每月多收取50,000元即屬不當得利，迄至99年10月止，共計不當得利金額為1,200,000 元（計算式：50,000元×24個月＝1,200,000 ）。爰依不當得利法律關係請求被告金方公司返還原告1,408,
335 元（計算式：208,335 ＋1,200,000 ＝1,408,335 ）。⒉又若認上開原告主張被告王雅雀應提供「旭海客棧營利事業
登記證」予原告辦理更換旅館登記證之用，係違反發展觀光條例第24條、第69條之規定，依民法第71條屬無效之約定，則被告王雅雀以該不能給付為標的，致令原告誤信該特別約定事項有效，而得經由「旭海客棧營利事業登記證」辦理變更旅館登記以成立合法旅館，則原告無法獲得於墾丁地區合法旅館業者應有之合理利潤，即屬原告可得預期之利益受有損害，亦為原告所失之利益，就此爰依民法第247 條第2 項為備位之請求權基礎，請求被告二人共同賠償原告可得預期之所失利益（關於所失利益損害金額為何則請本院斟酌）。
㈢、並聲明：⑴、被告王雅雀應給付原告1,600,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵、被告金方公司應給付原告1,408,335 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶、願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、依系爭房屋租賃契約之特別事項約定事項內容，被告王雅雀僅於原告有提出要求時，方有提供旭海客棧營利事業登記證之義務，然原告於96年年初成立豐緻休閒旅店，從未向被告王雅雀要求提供旭海客棧之營利事業登記證。且此項約定顯係讓原本應依發展觀光條例第24條規定辦理旅館登記之原告，可以改用發展觀光條例第69條規定辦理換照，足讓地方主管機關管理旅館業產生不正確的結果，依民法第71條規定自屬無效。
㈡、原告未經被告同意在系爭房屋4 樓搭建玻璃帷幕浴廁，業已違反系爭房屋租賃契約第4 條之規定，另原告於97年4 月25日因系爭房屋4 樓搭蓋玻璃帷幕及3 樓後方做鋼骨結構，屬於新增違建，遭墾管處以違建為由予以拆除，之後又自行復建，故增建部分遭拆除係原告自身不依法令規定辦理而致，且被告原有搭建之舊違建至今未被拆除，顯見拆除違建非被告出租交付的部分，與被告無關。
㈢、原告就系爭房屋坐落之土地為國有地之事實，絕對早就知情。此外，被告王雅雀與原告訂立系爭房屋租約並辦理公證，亦有告知原告土地為國有地之事實，因此系爭房屋租賃契約之租賃物標示僅載明「屏東縣○○鎮○○路○○○ 號及314 號」。且被告王雅雀與國有財產局之土地租賃租約即使期限屆至，亦得續約。除非期限屆至，被告王雅雀無法交付租賃標的物給原告使用、收益外，原告主張被告王雅雀有隱瞞國有地致其無法收益之事實，於法無據。
㈣、由甚者，原告裝潢完成系爭房屋後，未辦妥旅館登記證即開始對外營業，故原告並未有任何營業損失。且旅館合法成立與否與實際上有無營業也無必然關聯；再經營旅館是否必定賺錢或是虧本，尚在未定之天，又原告至今也都在系爭房屋經營旅館，亦未因非合法所成立之旅館，以致無法營業，故原告主張顯不足採等語置辯，並聲明：⑴、原告之訴駁回。
⑵、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造對於下列事項均不爭執，並有國有基地租賃契約書、房屋租賃契約、公證書、存證信函、墾丁國家公園管理處函、屏東縣政府營利事業登記證、公告、商業登記資料查詢、匯款回條、屏東縣消防局修改各類場所列管資料、照片、不起訴處分書、異動索引、土地登記謄本、續租以及過戶換約申請書、國有基地租賃契約書等附卷可證（見本院卷第6 至第19頁、第39至第46頁、第63至第76頁、第112 至第119 頁、第180 至第184 頁、第209 至第211 頁、第214 至第230 頁、第241 至第242 頁），並經本院依職權調閱臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第336 號卷、本院100 年度訴字第
215 號卷互核無訛，堪信為真實：
㈠、坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○○○○○號土地（重測後○○○鎮○○段○○○○○號）為國有，被告王雅雀向財政部國有財產局南區辦事處辦理承租。租期自89年3 月1 日起至100 年12月31日止。
㈡、原告與被告王雅雀於95年10月19日就坐落於上開土地上，被告王雅雀所有之未辦理保存登記之系爭房屋為租賃物標的（範圍如本院卷第15頁附件一圖示），簽定系爭房屋租賃契約，並於同日民間公證。租賃期間自95年10月20日起至105 年10月19日止。如本院卷第15、16頁所示附件一、二之內容亦包含在上開租賃契約內。
㈢、原告於95年10月間受交付系爭房屋，當時四樓僅有五個隔好房間（僅天花板、樑柱、牆壁），但未裝潢亦無衛浴設備，之後原告進行裝潢工程（包括4 樓房間之隔間牆與窗戶、衛浴、頂部玻璃等，以及3 樓後方鋼結構），並於96年4 月中旬以「豐緻休閒旅店」為名設籍課稅，並在上址成立旅館，且開始營業。
㈣、內政部警政署國家公園警察大隊墾丁警察隊於95年年底主動發現上開旅店有違建事宜，並於96年1 月5 日開單舉發違建，且於96年2 月16日發函通知財政部國有財產局臺灣南區辦事處屏東分處，嗣於97年4 月25日墾丁國家公園管理處以違建為由，拆除原告所自行增建部分（包括4 樓增建空間之隔間牆與窗戶、頂部玻璃等，至於3 樓後方鋼結構則請原告自行拆除）。後於97年8 月5 日經財政部國有財產局臺灣南區辦事處屏東分處派員勘查，發現仍未改正，而於97年8 月28日發函通知被告王雅雀請儘速配合墾管處拆除違建，以免因違約遭終止租賃關係，副本告知墾管處，墾管處遂於97年9月3 日發函通知被告王雅雀自行負責拆除工作，故被告王雅雀於97年9 月12日寄發存證信函要求原告自行拆除其自己所新增建部分。經墾管處於99 年5月5 日現場勘查，發現尚有部分違建未拆除。後原告又於99年6 月間復建四樓衛浴，至今四樓五個房間均可出租營業。
㈤、被告王雅雀於97年11月20日出賣並交付屏東縣○○鎮○○路○○○ 號及314 號房屋與被告金方公司，並於98年5 月5 日寄發存證信函通知原告此事，以及通知原告其已將自98年5 月
1 日起至105 年10月19日之前揭租金債權讓與給被告金方公司。原告並於98年6 月4 日之後，均將租金轉匯入被告金方公司帳戶收付。
㈥、被告王雅雀於98年5 月18日寄發存證信函與原告，表示請將積欠租金餘款於文到七日內匯入被告金方公司帳戶，逾期將終止契約；被告金方公司於98年7 月間去函原告，表示原告有積欠自97年10月19日起至98年6 月止之租金330,667 元，並主張終止租約；原告嗣於98年7 月23日寄發存證信函要求被告金方公司提供「旭海客棧」營利事業登記證；嗣被告王雅雀於98年12月9 日再度寄發存證信函，表示依兩造間租賃契約第2 、9 、11條之約定為終止之意思表示。
㈦、被告金方公司於97年12月24日與財政部國有財產局南區辦事處就系爭土地辦理承租，租期自97年11月20日起至100 年12月31日止；嗣於99年1 月19日又辦理續租，租期自99年2 月
1 日起至108 年12月31日止。
㈧、被告金方公司於99年5 月20日寄發存證信函與原告，再次表示依兩造間租賃契約第3 、2 、9 、11條之約定為終止之意思表示，並依民法第455 條規定請求返還系爭房屋並清償積欠之款項。
四、本院依民事訴訟法第271 條之1 準用第270 條之1 規定整理並協議兩造簡化爭點結果為：
㈠、原告主張被告王雅雀約定要提供營利事業登記證以供原告變更旅館登記及變更旅館負責人，但卻未提供以致原告無法獲得合法旅館應有之合理利潤，爰依債務不履行法律關係請求被告王雅雀賠償，有無理由？
㈡、原告主張被告王雅雀所交付的房屋是違建，沒有合於租賃約定使用的正常狀態，所以遭墾管處拆除，以致原告受有第四樓無法出租之營利損失為2,366,400 元，爰依債務不履行請求被告王雅雀賠償，有無理由？
㈢、原告主張被告王雅雀隱瞞營利事業登記證無法使用、隱瞞國有地、隱瞞系爭房屋為違建，導致原告不能成立合法旅館而不能獲得合理利潤，爰依侵權行為法律關係請求被告王雅雀賠償，有無理由？
㈣、原告主張被告王雅雀隱瞞系爭房屋為違建，導致墾管處拆除，以致原告受有第四樓裝潢費用之損害，爰依侵權行為法律關係請求被告王雅雀賠償，有無理由？
㈤、原告主張因原告無法使用四樓全部，以致被告金方公司多收取自97年5 月至99年10月止共計1,408,335 元的租金，爰依不當得利請求被告金方公司返還，有無理由？
㈥、原告主張因被告王雅雀並無檢附相關文件向主管機關取得旅館登記證，交給原告作旅館名稱變更及負責人變更，而依民法第247 條第2 項請求被告二人共同賠償原告不能成立合法旅館所得以收受之合理利潤，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠、就原告主張被告王雅雀於系爭租賃契約中約定要提供營利事業登記證部分：
⒈經查，原告與被告王雅雀於95年10月19日就坐落於上開土地
上，被告王雅雀所有之未辦理保存登記之系爭房屋為租賃物標的（範圍如本院卷第15頁附件一圖示），簽定系爭房屋租賃契約，並於同日民間公證，租賃期間自95年10月20日起至
105 年10月19日止，且如本院卷第15、16頁所示附件一、二之內容亦包含在上開租賃契約內等情，為兩造所不爭執，並有系爭房屋租賃契約、公證書附卷可證（見本院卷第8 至第16頁），顯見原告與被告王雅雀確實就系爭房屋租賃契約附件二特別事項約定㈠所示「若乙方（即原告）因營業需要使用旅館登記證，甲方（即被告王雅雀）應提供原有之旭海客棧營利事業登記證（證號：屏商字第24878 號）給乙方申請更換旅館登記證及變更旅館負責人之用」有所約定（見本院卷第16頁）；又衡諸上開約定之緣由，乃因原告及其配偶莊興利希望能夠利用原「旭海客棧營利事業登記證」，直接更名為「豐緻」旅館繼續延續合法經營，否則如果自己重新申請合法旅館，就要經由縣政府會同墾管處檢查，在房間數部分擔心會超過標準等情，經證人莊興利結證明確（見本院卷第146 頁背面），足見上開約定由被告王雅雀提供「旭海客棧營利事業登記證」，是為規避原告重新經營旅館業本應進行之申請、檢查程序。按本條例修正施行前已依法核准經營旅館業務、國民旅舍或觀光遊樂業務者，應自本條例修正施行之日起一年內，向該管主管機關申請旅館業登記證或觀光遊樂業執照，始得繼續營業；又按經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證後，始得營業；再按未依本條例領取營業執照而經營觀光旅館業務、旅館業務、旅行業務或觀光遊樂業務者，處90,000元以上450,000 元以下罰鍰，並禁止其營業，90年11月14日修正公布之發展觀光條例第69條、第24條第1 項及第55條第3 項分別定有明文。足見若係前開條例修正施行前（即90年11月14日前）已依法核准經營旅館業務者，於修正施行之日起一年內，向該管主管機關申請旅館業登記證，始得繼續營業；若係91年11月14日後經營旅館業務，則不得以原持有之營利事業登記證營業，應依旅館業管理規則第4 條規定，檢附相關文件向地方主管機關申請取得旅館業登記證後，始得營業甚明，此同經交通部函覆本院所肯認（見本院卷第190 頁）。查上開規定旨在為健全旅館業之管理，命經營旅館業者除應事先依其他法令辦理有關登記外，並應向地方主管機關登記，俾納入輔導管理體系，並使「原已」合法經營旅館業、國民旅舍或觀光遊樂業務者，能於本條例修正施行後，在一定期限內申請該業證照，且科以違反者罰緩，係屬效力規定，如有違反，依民法第71條規定，應屬無效。綜上顯見原告與被告王雅雀間約定，由被告王雅雀提供在上開條例修正施行前已依法核准經營之「旭海客棧營利事業登記」，直接申請旅館業登記更換為「豐緻」名稱營業，係為規避上開健全旅館業管理之約定，應屬無效，原告據以主張被告王雅雀未能提供而有債務不履行云云，非為可採。
⒉再查，觀諸系爭房屋租賃契約附件二特別事項約定㈠「若乙
方（即原告）因營業需要使用旅館登記證，甲方（即被告王雅雀）應提供原有之旭海客棧營利事業登記證... 」等文義所示，確係指在原告提出要求後，被告王雅雀方有提出給付之義務，然原告或其配偶莊興利自95年10月19日與被告王雅雀簽訂系爭房屋租賃契約後，直至98年7 月23日寄發存證信函要求被告金方公司提供「旭海客棧營利事業登記證」之期間內，均無要求被告王雅雀提供營利事業登記證之動作，甚至在96年5 月間，被告王雅雀因遺失「旭海客棧營利事業登記證」，而由其女兒林淑芬向政府機關申請補發時，證人林淑芬尚有詢問莊興利是否要借上開營利事業登記證？莊興利亦稱不要借，要用「豐緻」的名稱經營旅館等情，經證人林淑芬結證無訛（見本院卷第125 頁背面）；且原告就伊直至98年7 月23日方寄發存證信函要求「被告金方公司」（亦非被告王雅雀）提供「旭海客棧營利事業登記證」一情，亦不爭執，並有存證信函附卷可證（見本院卷第72頁），尚難認原告業已向被告王雅雀提出商借營利事業登記證之要求，現竟據此主張被告王雅雀違反提出給付義務云云，確與事實不符。
⒊又查，原告雖主張被告王雅雀約定要提供營利事業登記證以
供原告變更旅館登記及變更旅館負責人，但卻未提供以致原告無法獲得合法旅館應有之合理利潤云云，然查，98年4 月13日營利事業統一發證制度即已廢除，在廢除前，商業單位故需先向所在地直轄市、縣（市）政府申請「營利事業登記證」後，方得向觀光主管機關申請旅館業登記證，然在98年
4 月13日營利事業統一發證制度廢除後，商業單位僅需先向所在地直轄市、縣（市）政府申請商業登記後，即得向觀光主管機關申請旅館業登記，此有經濟部函暨流程圖、公告附卷可證（見本院卷第158 、159 頁、第64頁）。足見在原告於98年7 月23日寄發存證信函要求「被告金方公司」提供「旭海客棧營利事業登記證」之際，我國營利事業統一發證制度即已廢除，原告無需被告王雅雀提供「旭海客棧營利事業登記證」，即得申請旅館業登記證而「合法」經營旅館，原告主張被告王雅雀未能提供營利事業登記證以致原告無法獲得合法旅館應有之合理利潤云云，與法規、現實均不符。
⒋復查，原告事實上自96年4 月間裝潢完工即以「豐緻休閒旅
店」為名設籍課稅，並在系爭房屋成立旅館，且營業迄今，並無因被告王雅雀未能提供「旭海客棧營利事業登記證」而有不能營業情形，經原告自陳無誤，核與證人莊興利證述相符，並有屏東縣消防局修改各類場所列管資料附卷可證（見本院卷第75頁、127 頁、146 頁背面）；又事實上，墾丁地區目前亦僅「南台灣」、「凱撒」、「福華」等三間合法旅館，此有中華民國觀光旅館商業同業公會函附卷可證（見本院卷第132 頁），足見目前墾丁地區其餘包括原告所經營之「豐緻休閒旅店」在內逾百家旅館或民宿，均非依前開法規所成立之「合法旅館」，然均尚有持續營業獲取利潤，自難認原告有因無法成立「合法旅館」而無法獲得利潤之情。且原告自本件起訴之初至言詞辯論終結期日逾一年期間，始終無法就其所謂「合法旅館應有之合理利潤」提出舉證，中間本院曾於99年10月11日審理期日當庭請原告於20日內補呈，嗣原告於99年12月23日審理期日當庭稱容後補呈，至100 年
2 月9 日本院又以公務電話請原告提出（見本院卷第30頁背面、第84頁背面、第110 頁），均付之闕如，尚難認原告已盡舉證之責，其主張自難認可採。
㈡、就原告主張被告王雅雀所交付之系爭房屋為違建，無合於租賃約定使用的正常狀態，且隱瞞此，而遭墾管處拆除部分：⒈原告與被告王雅雀於95年10月19日簽定系爭房屋租賃契約後
，原告於95年10月間受交付系爭房屋，當時四樓僅有五個隔好房間（僅天花板、樑柱、牆壁，如本院卷附第91、92頁照片所示），但未裝潢亦無衛浴設備，之後原告進行裝潢工程（包括4 樓房間之隔間牆與窗戶、衛浴、頂部玻璃等，以及
3 樓後方鋼結構），並於96年4 月中旬以「豐緻休閒旅店」為名設籍課稅，並在上址成立旅館，且開始營業等情，經證人莊興利結證明確（見本院卷第148 頁），而墾管處於97年
4 月25日以違建為由，所拆除系爭房屋之違建，均係「原告」所自行增建部分（包括4 樓增建空間之隔間牆與窗戶、頂部玻璃等，至於3 樓後方鋼結構則請原告自行拆除）等情，經原告所自陳，核與證人林淑芬、莊興利所證述均相符（見本院卷第127 頁、第126 頁、第147 頁、第198 頁），並有證人林淑芬當庭所繪製新舊違建示意圖、墾管處函暨所附違章建築查報暨拆除通知單、照片等附卷可證（見本院卷第13
0 頁、第112 至第118 頁、第91至第92頁）。足見系爭房屋所遭拆除者，均係原告承租後自己所增建之部分，與被告王雅雀95年10月間所交付之房屋狀態無涉，原告據以主張因被告王雅雀所交付之系爭房屋為違建，遭墾管處拆除云云，顯與事實不符。
⒉又觀諸系爭房屋租賃契約特別約定事項第4 條：「乙方（即
原告）就租賃物，為使用之便利或美觀而增設、改造或裝飾，應先徵得甲方（即被告王雅雀）書面同意。」（見本院卷第11頁），且證人林淑芬亦曾告知原告配偶莊興利如果要進行任何修建都要取得墾管處核可（見本院卷第125 頁背面），而證人即之前向被告王雅雀承租系爭房屋之李瑞敏亦於本院結證稱：忘記林淑芬有無提過要加建要先問墾管處，但是那邊經營的人應該都會知道，因為只要被查到都會被報拆（見本院卷第145 頁背面）；顯見原告若欲進行任何改建、增建，需先行徵得被告王雅雀之書面同意以及墾管處之核可。然原告未預先經被告王雅雀「書面同意」即在系爭房屋4 樓搭建玻璃帷幕浴廁，亦未經墾管處核可，而是增建完成之後方讓證人林淑芬看過等情，經證人林淑芬、莊興利於本院結證明確（見本院卷第126 頁、第147 頁背面），足見原告上開增建行為業已違反上開系爭房屋租賃契約第4 條之規定甚明。
⒊且查，內政部警政署國家公園警察大隊墾丁警察隊係於95年
年底主動發現上開旅店有違建事宜，並於96年1 月5 日開單舉發違建，且於96年2 月16日發函通知財政部國有財產局臺灣南區辦事處屏東分處，嗣於97年4 月25日墾管處以違建為由，拆除原告所自行增建部分，後於97年8 月5 日經財政部國有財產局臺灣南區辦事處屏東分處派員勘查，發現仍未改正，而於97年8 月28日發函通知被告王雅雀請儘速配合墾管處拆除違建，以免因違約遭終止租賃關係，副本告知墾管處，墾管處遂於97年9 月3 日發函通知被告王雅雀自行負責拆除工作，故被告王雅雀又於97年9 月12日寄發存證信函要求原告自行拆除其自己所新增建部分。經墾管處於99年5 月5日現場勘查，發現尚有部分違建未拆除。後原告又於99年6月間復建四樓衛浴，至今四樓五個房間均可出租營業等情，為兩造所不爭執，並有存證信函、墾丁國家公園管理處函等附卷可稽（見本院卷第39至第46頁），足見系爭房屋增建部分遭拆除，確係原告自身不依法令規定辦理，難認與被告王雅雀未明確告知95年10月間所交付之系爭房屋四樓五個隔間乃舊違建有何干連，原告據以依債務不履行法律關係請求被告王雅雀賠償第四樓無法出租之營利損失2,366,400 元，以及依侵權行為法律關係請求被告王雅雀賠償第四樓裝潢費用之損害等，均毫無可採。
㈢、就原告主張被告王雅雀隱瞞營利事業登記證無法使用、隱瞞國有地、隱瞞系爭房屋為違建部分：
⒈被告王雅雀所獨資經營之「旭海客棧」營利事業，早於67年
6 月12日核准設立登記迄今，並無遭廢止、停業或解散等情，有屏東縣政府營利事業登記證、經濟部商業司--商業登記資料查詢附卷可證（見本院卷第63、65頁），是難認有何原告所主張被告王雅雀隱瞞營利事業登記證「無法使用」之情。
⒉原告與被告王雅雀簽訂系爭房屋租賃契約時，證人林淑芬確
有明確告知系爭房屋所坐落之土地為國有地，所以才需要留存如本院卷第15頁附圖所示二樓後方的深色房間給房東使用，以免國有財產局認定被告王雅雀任意轉租遭終止，且原告配偶莊興利當時亦稱墾丁幾乎都是國有地，他會調土地登記謄本來看，他有在墾丁炒地皮所以很清楚等情，經證人林淑芬證述明確（見本院卷第126 頁），並有系爭房屋租賃契約附件一附圖附卷可證（見本院卷第15頁），又證人即之前向被告王雅雀承租系爭房屋之李瑞敏亦於本院結證稱：當初跟林淑芬承租時她有提到這是國有地... 伊應該也有跟原告配偶莊興利提到這是國有地，因為那邊一整排都是國有地（見本院卷第144 頁背面至第145 頁）；且原告夫妻所從事之事業是管理汽車旅館，之前在台中，之後經營墾丁沐夏汽車旅館，原告擔任會計，其配偶莊興利擔任主管一情，經原告所自陳，並核與證人莊興利證述相符（見本院卷第127 頁、第
146 頁），則依原告夫妻經營墾丁旅館相關經驗、智識，難認其等向被告王雅雀承租系爭房屋經營旅館時，有不知調閱土地謄本查知土地所有權人之可能。
⒊再查，系爭房屋租賃契約之標的物本僅「房屋」，而無包括
土地，被告王雅雀亦僅就「房屋」保證為自有，此有房屋租賃契約附卷可證（見本院卷第11、13頁），顯見縱使被告王雅雀就系爭房屋所坐落土地為國有並無明確告知，亦與系爭房屋租賃契約無涉，且系爭房屋所坐落之屏東縣○○鎮○○○段○○○○○○○號土地（重測後○○○鎮○○段○○○○○號）為國有，被告王雅雀向財政部國有財產局南區辦事處辦理承租，租期自89年3 月1 日起至100 年12月31日止，嗣被告王雅雀於97年11月20日出賣並交付系爭房屋與被告金方公司後，被告金方公司旋於97年12月24日與財政部國有財產局南區辦事處就系爭土地辦理承租，租期自97年11月20日起至100 年12月31日止，嗣於99年1 月19日又辦理續租，租期自99年2月1 日起至108 年12月31日止，此有土地登記謄本、國有基地租賃契約書附卷可證（見本院卷第6 、7 頁、第208 至第
211 頁、第213 至第229 頁）。顯見無論被告王雅雀或被告金方公司，均自89年3 月1 日起至108 年12月31日止，合法向國有財產局南區辦事處就系爭房屋所坐落土地辦理承租與續租，上開承租土地期間亦完全涵蓋系爭房屋租賃期間（自95年10月20日起至105 年10月19日止），並無因土地租賃期限屆至，被告王雅雀無法交付租賃標的物與原告使用、收益之情形；又系爭房屋租賃契約所約定之租金與使用範圍自簽約至今從未變動，承租人即原告亦無因系爭房屋所坐落之土地為國有地或私人地而遭受任何損害，原告據此依侵權行為請求被告王雅雀賠償不能成立合法旅館而不能獲得合理利潤云云，不為可採。另被告王雅雀於95年10月間係以當時現況之系爭房屋為交付，已如前所述，並無隱瞞系爭房屋為違建，原告據此主張被告王雅雀有侵害權利或利益，不為可採。（實則就原告所主張因被告王雅雀隱瞞營利事業登記證無法使用、隱瞞國有地、隱瞞系爭房屋為違建等，所受侵害的「權利、利益」究為何，原告於100 年2 月21日審理期日當庭表示容後補呈，迄今亦未見提出，見本院卷第124 頁背面）
㈣、就原告主張因無法使用四樓全部，以致被告金方公司多收取自97年5 月至99年10月止共計1,408,335 元的租金部分：
⒈原告與被告王雅雀於95年10月19日簽定系爭房屋租賃契約後
，原告於95年10月間受交付系爭房屋，當時四樓僅有五個隔好房間（僅天花板、樑柱、牆壁，如本院卷附第91、92頁照片所示），但未裝潢亦無衛浴設備，之後原告進行裝潢工程後，四樓房間方得經營，而墾丁國家公園管理處於97年4 月25日以違建為由，所拆除系爭房屋之違建，均係「原告」所自行增建部分（包括4 樓增建空間之隔間牆與窗戶、頂部玻璃等，至於3 樓後方鋼結構則請原告自行拆除）等情，已如前所述，顯見原告主張墾管處拆除期間，系爭房屋第四樓無法營業乃因原告自行違法增建所為，與被告王雅雀無涉，則其主張被告王雅雀因無法將系爭房屋之第四樓交由原告使用收益，自應按無法使用之面積減少租金，原告並得以之對抗後手被告金方公司，則被告金方公司向原告多收取之租金仍屬不當得利云云，毫無可採。
⒉又查，被告王雅雀於97年11月20日出賣並交付系爭房屋與被
告金方公司，並於98年5 月5 日寄發存證信函通知原告此事，以及通知原告其已將自98年5 月1 日起至105 年10月19日之前揭租金債權讓與給被告金方公司，原告並於98年6 月4日「之後」，將租金轉匯入被告金方公司帳戶收付等情，為兩造所不爭執（見本院卷第244 頁背面），並經本院依職權調閱本院100 年度訴字第215 號卷互核無訛（見該影卷第9頁起訴狀附表一、第22至第31頁存證信函），堪信為真實。
被告金方公司自98年6 月4 日之後向原告收取租金，係基於系爭房屋租賃契約以及租金債權讓與關係，原告主張被告金方公司自97年5 月起即有多收取之租金云云，顯與事實與法律不符。
㈤、就原告主張因被告王雅雀並無檢附相關文件向主管機關取得旅館登記證，交給原告作旅館名稱變更及負責人變更部分：⒈按民法第247 條第1 項規定締約過失損害賠償請求權，係指
契約因以不能之給付為標的，而無效者，非因過失而信契約為有效致受損害之當事人，得向知其不能或可得而知之他方當事人請求賠償之權利。所謂非因過失而信契約為有效，當指訂約時之情況而言，如他方當事人於訂約時，亦明知標的之給付不能，或因有過失而不知者，則不能請求損害賠償，最高法院71年度台上字第147 號、72年度台上字第1655號著有判決可供參照。本件系爭房屋租賃契約附件二特別事項約定㈠所示「若乙方（即原告）因營業需要使用旅館登記證，甲方（即被告王雅雀）應提供原有之旭海客棧營利事業登記證（證號：屏商字第24878 號）給乙方申請更換旅館登記證及變更旅館負責人之用」之約定，細繹文義，確係僅賦予被告王雅雀在原告有因營業需要提出要求時，負有「提供旭海客棧營利事業登記證（證號：屏商字第24878 號）」之義務，且當時簽訂系爭房屋租賃契約時，確實提及者僅「旭海客棧營利事業登記證」，亦經證人林淑芬結證明確（見本院卷第126 頁背面），顯見上開被告王雅雀所約定之標的內容，並非「需檢附相關文件向主管機關取得旅館登記證後，交給原告作旅館名稱變更及負責人變更」者，自難認有何因「提供旭海客棧營利事業登記證」之約定違反法律規定無效後，則逕行延伸推定被告王雅雀即有提供原告申請合法旅館所需文件之給付義務。況系爭房屋租賃契約不因前揭提供營利事業登記證無效之約定而全體無效，且由原告承租使用系爭房屋作為旅館營業迄今，難認原告因此受有無法成立合法旅館所應得之合理利潤之損害。
⒉又查，原告若欲成立合法旅館，則需自身檢具相關文件，依
前揭發展觀光條例、旅館業管理規則等規定向主觀機關申請之，依原告夫妻經營墾丁旅館相關經驗，殊難認對此缺乏知識或查詢之可能，原告對此不能（即無法成立合法旅館）之發生，係有過失，亦堪認定，且與被告王雅雀無涉。是原告主張被告王雅雀並無檢附相關文件向主管機關取得旅館登記證，交給原告作旅館名稱變更及負責人變更，而依民法第24
7 條第2 項請求被告二人共同賠償原告不能成立合法旅館所得以收受之合理利潤等語，顯不足採。
六、綜上所述，原告依債務不履行、侵權行為法律關係，請求被告王雅雀應給付原告1,600,000 元、被告金方公司應給付原告1,408,335 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並無理由，應予駁回，原告假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 15 日
民事第一庭 法 官 羅培毓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）中 華 民 國 100 年 9 月 15 日
書記官 張婉郁