臺灣屏東地方法院民事判決 99年度訴字第634號原 告 鍾育英訴訟代理人 康進益律師被 告 鍾玉衡
鍾遂清鍾遂意共 同訴訟代理人 李昌明律師上列當事人間確認派下權存在事件，本院於民國100 年11月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 項分別定有明文。本件原告起訴時，聲明求為：確認原告為祭祀公業鍾開仁（下稱系爭祭祀公業）之派下員，嗣於訴訟進行中，為訴之變更、追加，先位訴之聲明為：㈠確認原告對系爭祭祀公業之派下權存在。㈡被告鍾遂意應將其所有坐落屏東縣○○鄉○○段300 之1 地號土地之所有權應有部分1/4 移轉登記予原告。㈢被告鍾玉衡、鍾遂清應各給付原告新台幣（下同）82萬8,360 元，及自民事訴之追加及準備書㈡狀繕本送達翌日（即民國100 年6 月
4 日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈣前項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行；備位訴之聲明為：㈠被告應各給付原告82萬8,360 元，及自民事訴之追加及準備書㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之
5 計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行，被告對於上開訴之變更、追加於100 年9 月27日當庭表示無異議，並為本案之言詞辯論，則原告所為訴之變更、追加，於法並無不合，應予准許。
二、原告主張：㈠緣伊父鍾順增與被告鍾遂清之父鍾文昌、被告鍾玉衡之父鍾
顯榮前為系爭祭祀公業之派下員，鍾文昌於65年10月10日死亡，其派下權由被告鍾遂清繼承；鍾順增於86年5 月6 日死亡，由伊姐即被告鍾遂意與伊子鍾政廷登記為派下員。嗣鍾顯榮與被告鍾遂清對被告鍾遂意、鍾政廷提起確認派下權不存在之訴，經本院以89年度訴字第741 號判決駁回渠等之訴，渠等上訴後，鍾顯榮死亡，由被告鍾玉衡繼承其派下權並承受訴訟，經臺灣高等法院高雄分院以90年度上字第29號判決駁回上訴，被告鍾玉衡、鍾遂清復上訴，經最高法院以92年度台上字第1280號判決將原判決廢棄發回，嗣經臺灣高等法院高雄分院以92年度上更㈠字第22號判決將第一審判決一部廢棄，而確認鍾政廷對系爭祭祀公業之派下權不存在，鍾政廷與被告鍾玉衡、鍾遂清復上訴，經最高法院以96年度台上字第223 號裁定駁回上訴確定在案（下稱前案），被告遂於97年7 月11日向屏東縣內埔鄉公所申請更正系爭祭祀公業之派下員為被告3 人。
㈡惟鍾政廷為伊與伊夫李峰宏之婚生子，伊於鍾順增死亡前之
86年2 月21日與李峰宏離婚，並回歸本家居住奉祀祖先，鍾政廷則於同年3 月27日登記改從母姓，前案之所以否定鍾政廷有系爭祭祀公業之派下權，係因認伊仍在世，伊父之派下權即應由伊繼承，故鍾政廷尚無從取得派下權，亦即已認定伊對系爭祭祀公業有派下權存在。伊既為系爭祭祀公業之派下員，依系爭祭祀公業變動後管理暨組織規約第15條之規定，祀產由派下全員按人數平均共享，故伊於98年5 月間通知被告應備妥文件共同辦理祀產之繼承登記，詎被告未予置理，反於98年12月間擅自為解散系爭祭祀公業之決議，並於同年月29日將祀產即坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）辦理分割登記，由被告鍾玉衡、鍾遂意、鍾遂清分別取得分割後同段300 、300- 1（面積均為156.21平方公尺）、300-2 （面積為156.22平方公尺）地號土地，被告鍾玉衡、鍾遂清復將渠等所取得之土地轉讓他人，而否認伊為系爭祭祀公業之派下員，伊自得訴請確認伊對系爭祭祀公業之派下權存在。
㈢又祭祀公業之解散應經派下員全體同意，被告解散系爭祭祀
公業並未經伊同意，該解散決議即屬無效，且祀產為派下員公同共有，被告未得伊同意即分割處分系爭土地，亦屬無效，應負回復原狀或損害賠償之責任，伊得請求被告鍾遂意將其所有坐落屏東縣○○鄉○○段300 之1 地號土地之所有權應有部分1/ 4移轉登記予伊，暨請求被告鍾玉衡、鍾遂清賠償系爭土地價值之1/4 ，即各給付伊82萬8,360 元（計算式：【(21397×156.21) ＋(21179×156.21 )＋(21057×156.22) 】×1/4 ÷3 ＝828360，元以下四捨五入）。退步言之，如認系爭祭祀公業已經被告合法解散，惟被告上開行為故意不法侵害伊之派下權，且無法回復原狀，伊得依民法第18
4 條第1 項前段、第215 條之規定，請求被告3 人各賠償82萬8,360 元等情，先位聲明：㈠確認原告對系爭祭祀公業之派下權存在。㈡被告鍾遂意應將其所有坐落屏東縣○○鄉○○段300 之1 地號土地之所有權應有部分1/4 移轉登記予原告。㈢被告鍾玉衡、鍾遂清應各給付原告82萬8,360 元，及自民事訴之追加及準備書㈡狀繕本送達翌日（即100 年6 月
4 日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈣前項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行；備位聲明：㈠被告應各給付原告82萬8,360 元，及自民事訴之追加及準備書㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：依台灣民事習慣，祭祀公業派下權之繼承取得，原則上以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫不得為派下，出嫁之女子或出嫁後離婚之女子，自亦不得因繼承而取得派下權。原告於82年10月25日與李峰宏結婚，雖於86年2 月21日辦理離婚登記，惟渠等並無離婚之真意，復不符離婚要式性之規定，渠等離婚原屬無效，是以原告於鍾順增86年5 月
6 日死亡時，仍為出嫁之女子，自無從繼承系爭祭祀公業之派下權。退步言之，縱認原告與李峰宏之離婚為合法有效，惟原告離婚後並未回歸本家祭祀，且鍾政廷為原告與李峰宏於嫁娶婚姻關係中所生，不因其嗣後改從母姓及原告與李峰宏於86年12月7 日辦理招贅婚登記等事實，即成為招贅婚之子女，故原告亦不符繼承取得派下權之要件。再退步言，縱認原告為系爭祭祀公業之派下員，惟系爭祭祀公業之派下權由鍾順增、鍾文昌、鍾顯榮3 房均分，原告與被告鍾遂意既同為鍾順增之女，原告所得繼承之派下權，即應與被告鍾遂意均分，而僅為1/6 ，原告竟請求被告移轉祀產權利之1/4，或請求賠償相當於上開權利之價額，尤為無理由等語，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，被告均願供擔保請准宣告免為假執行。
四、經查：系爭祭祀公業於86年4 月間之派下員為鍾順增、鍾顯榮及被告鍾遂清（為鍾文昌之女，招贅訴外人邱仁街，鍾文昌於65年10月10日死亡後，被告鍾遂清因繼承而取得派下權）3 人，祀產為系爭土地。鍾順增育有2 女，即被告鍾遂意與原告，被告鍾遂意於60年1 月間與訴外人桑效密結婚，於85年2 月9 日辦理結婚登記及離婚登記；原告則於82年10月25日與李峰宏結婚，於00年0 月00日生下長子李登魁，嗣原告與李峰宏於86年2 月21日辦理離婚登記，原告則於同年3月26日為李登魁申請改從母姓鍾，並於翌日申請改名為政廷。鍾順增於同年5 月6 日死亡後，被告鍾遂清於86年5 月30日向屏東縣內埔鄉公所申請將系爭祭祀公業派下員鍾順增變更為被告鍾遂意、鍾政廷，經該鄉公所於同年8 月5 日核發派下員證明書。原告與李峰宏又於同年12月17日辦理贅婚登記。嗣鍾顯榮與被告鍾遂清對被告鍾遂意、鍾政廷提起確認派下權不存在之訴，經本院以89年度訴字第741 號判決駁回渠等之訴，渠等上訴後，鍾顯榮於89年12月31日死亡，由其子即被告鍾玉衡繼承其派下權並承受訴訟，經臺灣高等法院高雄分院以90年度上字第29號判決駁回上訴，被告鍾玉衡、鍾遂清復上訴，經最高法院以92年度台上字第1280號判決將原判決廢棄發回，嗣經臺灣高等法院高雄分院以92年度上更㈠字第22號判決將第一審判決一部廢棄，而確認鍾政廷對系爭祭祀公業之派下權不存在，鍾政廷與被告鍾玉衡、鍾遂清復上訴，經最高法院以96年度台上字第223 號裁定駁回上訴確定在案，被告鍾遂清遂於97年7 月11日向屏東縣內埔鄉公所申請更正系爭祭祀公業之派下員為被告3 人，並於98年1月15日向同鄉公所檢送系爭祭祀公業變動後管理暨組織規約備查，該規約第15條規定：本公業祀產係屬派下全員按人數平均分配共享，倘依祭祀公業條例第33條第1 項但書規定決議後，得依同條例第50條第1 項第3 款之規定，將祀產以共有型態變更或共有物分割方式，按人數均分登記為派下員共有或個別所有。嗣系爭土地於98年1 月22日因共有型態變更，登記為被告3 人共有，並於99年3 月19日經調解分割，由被告鍾玉衡、鍾遂意、鍾遂清分別取得分割後同段300 、300-1 （面積均為156.21平方公尺）、300-2 （面積為156.22平方公尺）地號土地，被告鍾玉衡、鍾遂清復分別出售各該土地予他人等事實，除為兩造所不爭執，並有系爭祭祀公業申報及歷次變動資料、戶籍謄本、鍾政廷姓名變更登記申請資料、原告與李峰宏離婚登記申請資料、贅婚登記申請資料、土地登記謄本、異動索引、屏東縣內埔鄉調解委員會調解書等件在卷可稽（見本院卷一第65至68、95至100 、140 至
144 、173 至280 、297 至305 、317 至319 頁），並經本院調取最高法院96年度台上字第223 號確認祭祀公業派下權不存在事件歷審卷宗查明無訛。
五、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。原告主張其就系爭祭祀公業有派下權存在，為被告所否認，則原告就系爭祭祀公業之派下權存否不明確，除影響系爭祭祀公業派下員人數之確定，進而影響派下員大會之召集及規約之訂定或變更程序，及系爭祭祀公業已否合法解散，暨系爭土地所有權之歸屬，足令原告之財產及身分上地位有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，則原告提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益，應予准許。
六、本件爭點為：㈠原告是否為系爭祭祀公業之派下員？㈡系爭祭祀公業是否已合法解散？㈢原告先位請求被告鍾遂意將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地所有權應有部分1/4移轉登記予原告，並請求被告鍾玉衡、鍾遂清賠償其所受損害，有無理由？其損害數額為若干？㈣原告備位依侵權行為之法律關係，請求被告賠償其所受損害，有無理由？其損害數額為若干？茲析述如下：
㈠關於原告是否為系爭祭祀公業之派下員部分：
⒈按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，關於
派下權之繼承取得，法律並無規定，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫，向無派下權，故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用（司法院647 號解釋、最高法院88年度台上字第42號、83年度台上字第1201號判決意旨參照）。又祭祀公業設立人之繼承人全部，原則上均得為派下，惟繼承人中，女子出嫁者，不得為派下（台灣民事習慣調查報告第78
3 頁參照）。再兩願離婚，應以書面為之，有2 人以上證人之簽名並應向戶政機關為離婚之登記，民法第1050條定有明文。所謂2 人以上證人之簽名，固不限於作成離婚證書時為之，亦不限於協議離婚時在場之人，始得為證人，然究難謂非親見或親聞雙方當事人確有離婚真意之人，亦得為證人（最高法院68年台上字第3792號判例意旨參照）。
⒉本件原告主張其為系爭祭祀公業之派下員，係以其雖曾出
嫁，惟於鍾順增死亡前已離婚，並回歸本家奉祀祖先，於鍾順增死亡後，即得繼承鍾順增之派下權為據，則原告取得系爭祭祀公業之派下權，自以其於鍾順增死亡前已合法離婚為前提。關於原告與李峰宏之協議離婚是否符合法定要件一節，經本院依職權傳訊證人即於原告與李峰宏離婚協議書上所列證人桑效密到場證稱：「（問：這份原告與李峰宏之離婚協議書，你有無看過？）我今天第一次看到。（問：該協議書上有你的印章、簽名，你是否有印象？）字跡不是我的，我也沒有這顆印章。（問：你何時知道原告與李峰宏離婚？）今天開庭前原告告訴我，我才知道的。」等語（見本院卷二第3 頁），原難認證人桑效密於原告與李峰宏離婚時，即已知悉其離婚之事。原告雖以其曾與桑效密約定互為離婚時之證人，指摘證人桑效密所言不實云云，惟桑效密與被告鍾遂意離婚時之證人乃張震沂、黃漢球，而與原告無關之事實，有桑效密與被告鍾遂意之離婚登記申請書及離婚協議書附卷可證（見本院卷二第
10、11頁），原告此部分之指摘即乏依據。況原告自承：伊與李峰宏離婚時，鍾順增及另一證人邱辛元在場，是鍾順增去電桑效密，經桑效密於電話中同意擔任證人，並告知鍾順增其身分證字號後，伊在旁抄錄鍾順增所複誦之身分證字號，並由鍾順增取出桑效密之印章於文件上用印等語（見本院卷二第17至20頁），核諸證人李峰宏證稱：「（問：你或原告曾經親自與桑效密提告你們要離婚的事情嗎？）沒有，那個人神龍見首不見尾，我也不知道他家的電話。」等語（見本院卷二第26頁），顯見桑效密確未曾親見或親聞原告與李峰宏有離婚真意，縱另一證人邱辛元在場親見原告與李峰宏有離婚真意，但既僅有此一合法之證人簽名，仍難謂原告與李峰宏間之協議離婚已具備法定要件，依前揭規定及判例意旨，原告與李峰宏間之協議離婚自屬無效。從而，原告於鍾順增死亡時，其與李峰宏之婚姻關係仍存在，即其仍為出嫁之女子，無從因繼承鍾順增之派下權，而成為系爭祭祀公業之派下員。
㈡原告對系爭祭祀公業並無派下權存在，業經認定如前，則兩
造間其餘爭點即系爭祭祀公業是否已合法解散，原告請求被告移轉土地所有權（應有部分）及損害賠償有無理由等情即無庸審酌，附此敘明。
七、綜上所述，本件原告並非系爭祭祀公業之派下員，其先位訴訟請求：㈠確認原告對系爭祭祀公業之派下權存在。㈡被告鍾遂意應將其所有坐落屏東縣○○鄉○○段300 之1 地號土地之所有權應有部分1/4 移轉登記予原告。㈢被告鍾玉衡、鍾遂清應各給付82萬8,360 元，及自民事訴之追加及準備書㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；備位訴訟請求：㈠被告應各給付原告82萬8,360 元，及自民事訴之追加及準備書㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，均屬無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 22 日
民事第二庭 法 官 李珮妤以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 11 月 22 日
書記官 蔡妮君