臺灣屏東地方法院民事判決 99年度訴字第645號原 告 劉丁銘法定代理人 彭心瑜訴訟代理人 郭季榮律師被 告 吳金珠訴訟代理人 黃昭明上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國100年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對原告公同共有坐落屏東縣屏東市○○段九三八之八地號土地，及其上一○七四建號即門牌號碼屏東縣屏東市○○路三六四之二號建物，由屏東縣屏東地政事務所以九八屏登字第一五七八五○號收件，於民國九十八年十一月二十六日登記，擔保債權總金額為新台幣叁佰萬之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1 第1 項固有明文。惟該規定係為解決固有必要共同訴訟當事人適格之問題而設，必以訴訟標的對於數人必須合一確定，且該數人「應共同起訴」者始足當之。又依民國98年7 月23日修正施行之民法第828 條第2 項準用同法第821 條前段規定，各公同共有人對於第三人，得就公同共有物之全部為本於所有權之請求。是以各公同共有人對於第三人為除去所有權妨害之請求，均得為公同共有人全體之利益而起訴，類此非必以該公同共有人全體共同起訴，其當事人適格始無欠缺之情形，依上說明，即無民事訴訟法第56條之1 第一項規定之適用（最高法院98年度台抗字第811 號裁定意旨參照）。本件原告起訴請求確認其公同共有物登記抵押權所擔保之債權不存在，併依民法第767 條之規定，請求被告將該抵押權設定登記予以塗銷，則依原告之主張，其公同共有土地之所有權因抵押權登記而受有妨礙，依民法第828 條第2 項準用同法第82
1 條前段規定，其本得單獨起訴請求為妨礙之人塗銷，或就該抵押權所擔保之債權是否不存在加以確認，其他公同共有人原無共同起訴之必要。是原告主張本件訴訟標的對於其他公同共有人必須合一確定而應共同起訴，尚有誤會，原告聲請裁定命未起訴之公同共有人劉吳盟、劉丁菁追加為原告，難認有據，合先敘明。
二、原告主張：坐落屏東縣屏東市○○段938 之8 地號土地及其地上1074建號即門牌號碼屏東縣屏東市○○路○○○ 號之2 建物（下稱系爭房地），原為伊父劉振威所有，劉振威於98年11月27日死亡，系爭房地由伊與被告即伊母、訴外人劉吳盟、劉丁菁繼承而公同共有。劉振威生前因罹患食道惡性腫瘤，常在醫院進行治療，與被告並無債權債務關係存在，詎劉振威為保障其身後被告之生活，與被告為通謀虛偽之意思表示，由被告委託代書將系爭房地以被告為權利人、劉振威為債務人兼義務人，為被告設定擔保債權總金額新台幣（下同）300 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），共同擔保被告與劉振威於98年10月25日所立房屋借款契約所生之債權，由屏東縣屏東地政事所以98年屏登字第157850號收件，於98年11月26日辦妥登記。系爭抵押權所擔保之債權原不存在，系爭抵押權設定契約為劉振威與被告通謀虛偽意思表示所為，應為無效，但系爭房地之登記簿上卻有此抵押權之記載，致伊在私法上之地位有受侵害之危險，則伊自有請求確認前開抵押債權不存在之必要。又本件抵押權為一般抵押權，在發生上從屬於被擔保之債權，其所擔保之債權既不存在，抵押權即無由成立，則伊亦得依民法第767 條之規定，請求被告塗銷本件抵押權設定登記等情，並聲明：㈠確認被告對原告公同共有之系爭房地，由屏東縣屏東地政事務所以98屏登字第157850號收件，於98年11月26日登記，擔保債權總金額為300 萬元之抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告則以：劉振威生前因感念被告與其結褵30餘年，養育2子1 女長大成人，勞苦功高，且其因罹癌症，將積蓄花用殆盡，被告除以己身保單質借，復向親友借款而為支應，劉振威自覺虧欠被告甚多，惟無現金可給付被告，乃以系爭房地為被告設定抵押權以為彌補，並藉此防免子女於未獲被告同意之情況下即變賣系爭房地。系爭抵押權確為存在，本件原告請求確認抵押債權不存在，並請求被告塗銷抵押權設定登記，非有理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，抵押權即無由成立，惟系爭房地確有前述之抵押權登記，有土地及建物登記謄本附卷可考，則系爭抵押權及其擔保之債權是否存在，確有不明，且足令原告之財產有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸上開判例意旨，原告提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益，應予准許。
五、經查：系爭房地原為劉振威所有，於98年10月26日以被告為權利人，劉振威為義務人兼債務人，為被告設定擔保債權總金額300 萬元之普通抵押權，共同擔保被告與劉振威於98年10月25日所立房屋借款契約所生之債權，由屏東縣屏東地政事所以98年屏登字第157850號收件，於98年11月26日辦妥登記，嗣劉振威於98年11月27日死亡，系爭房地由兩造及劉吳盟、劉丁菁因繼承而公同共有之事實，為兩造所不爭執，並有原告提出之系爭房地登記謄本、抵押權設定登記申請資料、戶籍謄本在卷可稽，堪信為實在。
六、本件之爭點為：系爭抵押權擔保之債權是否不存在？且系爭抵押權亦無由成立？茲論述如下：
㈠按普通抵押權之成立以債權之存在為前提，債權若不存在，
抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權成立上之從屬性。抵押權之成立，違反成立上之從屬性者，應屬無效，縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效，就債權人而言，固未取得抵押權，就抵押人而言，則得依民法第76
7 條第1 項規定，本於所有權妨害除去請求權請求除去該抵押權登記。又消費借貸為要物契約，以物之交付為成立要件，未依約為物之交付時，契約尚不成立（民法第474 條第1項參照）。
㈡經查：被告於本院審理時自承：伊與劉振威並未於98年10月
25日簽訂房屋借款契約書，亦未於同日交付劉振威借款300萬元，系爭抵押權設定契約訂立時，伊並無借款300 萬元予劉振威等語（見本院卷第98頁、第111 頁左面），是被告對劉振威並無該300 萬元之房屋借款債權存在一事，堪予認定。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，依抵押權成立上之從屬性，系爭抵押權亦歸於無效。從而，原告以系爭房地公同共有人之地位，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767 條第1 項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，於法即屬有據。
七、綜上所述，本件原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 8 日
民事第二庭 法 官 李珮妤以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 4 月 8 日
書記官 蔡妮君