臺灣屏東地方法院民事判決 99年度訴字第733號原 告 張玉英被 告 陳 惠訴訟代理人 黃麗芳
潘家宏上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國100 年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 項分別定有明文。本件原告起訴時，訴之聲明為：㈠被告應給付原告新台幣（下同）50萬元之損害賠償。㈡被告應給付原告50萬元之使用費用。㈢訴訟費用由被告負擔，並負擔地上物清除費。嗣於訴訟進行中，為訴之變更、追加，先位訴之聲明：㈠被告應將坐落屏東縣屏東市街○段4 小段330 地號土地上如附圖所示編號B 部分面積11
9 平方公尺之磚造平房即門牌號碼同市得勝新村斯文里25鄰玉光巷9 號房屋全部遷讓返還原告。㈡被告應給付原告5 萬
591 元，及自民國100 年7 月26日民事準備二狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並應自99年12月31日起至返還前項房屋之日止，按月給付原告3,37
5 元。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行；備位訴之聲明：㈠被告應將坐落屏東縣屏東市街○段○ ○段○○○ ○號土地上如附圖所示編號B 部分面積119 平方公尺之磚造平房即門牌號碼同市得勝新村斯文里25鄰玉光巷9 號房屋拆除，並將該部分土地返還原告。㈡被告應給付原告5 萬591 元，及自10
0 年7 月26日民事準備二狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並應自99年12月31日起至返還前項房屋之日止，按月給付原告3,375 元。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。被告對於上開訴之變更、追加無異議，而為本案之言詞辯論，則原告所為訴之變更、追加，於法並無不合，應予准許。
二、原告主張：㈠伊父張文龍原為職業軍人，前經國防部分配坐落屏東縣屏
東市街○段○ ○段○○○ ○號土地上門牌號碼同市得勝新村斯文里25鄰玉光巷9 號房屋（即如附圖所示編號B 部分面積119 平方公尺之磚造平房，下稱系爭房屋）作為眷舍，張文龍於81年5 月22日死亡後，伊與伊弟張人誠為繼承人，渠等於86年1 月21日協議由伊單獨繼承關於系爭房屋之權益。嗣因國防部於85年間計畫改建得勝新村，伊前往查看時，赫然發現系爭房屋遭被告無權占用，伊即偕同張人誠請求被告搬離，被告則以其家境貧苦、無處可棲為由，請求伊允其繼續居住，伊因同情而應允被告得無償居住系爭房屋，惟言明於國防部通知收回時，被告即應搬離，被告亦承諾之。嗣國防部於98年間通知伊將收回系爭房屋，伊遂於98年10月間通知被告搬離，而終止兩造間之使用借貸契約，並請求被告返還借用物，詎被告遲未搬離，甚而以其租賃權受侵害為由，對伊提起請求侵權行為損害賠償之訴，嗣經本院以100 年度簡上字第38號判決被告敗訴確定，伊再於99年11月17日以存證信函通知被告應於同年月22日前搬離，詎被告仍置之不理，迄今仍占有使用系爭房屋，伊自得依借用物返還請求權，請求被告遷讓返還系爭房屋。又被告無權占有系爭房屋，獲有相當於租金之利益，致伊受損害，伊亦得依不當得利法律關係，請求被告按申報地價（不包括房屋價額）年息百分之10償還其價額，即自98年10月1 日起至99年12月30日止共5 萬591 元，並自99年12月31日起至返還系爭房屋之日止，每月3,375 元。
㈡又系爭房屋原為木造房屋，於80年間因風災毀損，經張文
龍修建，且於同年6 月12日申請復水復電，而成系爭房屋之現狀，並非由被告所修建。退步言之，如認系爭房屋曾經被告修建，而已與國防部分配張文龍之眷舍非屬同一建物，惟房屋與其坐落土地之利用密不可分，國防部將眷舍分配予張文龍時，亦同時將眷舍所坐落之土地分配予張文龍使用，亦即張文龍與國防部間使用借貸契約之標的，除眷舍外，尚包括其基地。張文龍死亡後，眷舍及其基地之使用權益均由伊繼承，伊於85年間係將眷舍及其基地一併貸與被告，98年10月間通知被告搬離系爭房屋時，亦有一併終止兩造間就土地之使用借貸契約，並請求被告返還土地之意思，是兩造間就土地之使用借貸關係業經消滅，伊得依民法第469 條第3 項後段及借用物返還請求權，請求被告拆除系爭房屋以回復土地之原狀，並將土地返還予伊。又被告無權占有系爭房屋坐落之土地，獲有相當於租金之利益，致伊受損害，伊亦得依不當得利法律關係，請求被告按申報地價年息百分之10償還其價額，即自98年10月
1 日起至99年12月30日止共5 萬591 元，並自99年12月31日起至返還系爭眷舍之日止，每月3,375 元等情。
㈢先位訴之聲明：⒈被告應將系爭房屋全部遷讓返還原告。
⒉被告應給付原告5 萬591 元，及自100 年7 月26日民事準備二狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之
5 計算之利息，並應自99年12月31日起至返還前項房屋之日止，按月給付原告3,375 元。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。備位訴之聲明：⒈被告應將系爭房屋拆除，並將該部分土地返還原告。⒉被告應給付原告5 萬591 元，及自100 年7 月26日民事準備二狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並應自99年12月
31 日 起至返還前項房屋之日止，按月給付原告3,375 元。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：伊於80年初向張文龍承租門牌號碼屏東縣屏東市玉光巷9 號房屋居住，約定每月租金600 元，由伊因修繕上開房屋所支出之費用中抵扣，張文龍則為上開房屋申請復水、復電，是伊與張文龍間就上開房屋有不定期之租賃關係存在。嗣上開房屋於80年9 月間因風災毀損，伊遂出資修建，將屋瓦、天花板及木製隔間拆除，並加高地基，修築磚牆隔間及鐵皮屋頂，裝設輕鋼架天花板、鋁門窗及廚房、衛浴等設備，始成系爭房屋之現況，是系爭房屋已非伊承租時之同一建物，而由伊原始取得所有權，原告請求伊返還系爭房屋，即屬無據。又縱認系爭房屋與伊承租時之房屋仍為同一建物，惟張文龍於81年死亡後3 年，原告知悉系爭房屋由伊使用之情形，並未表示反對之意，嗣又將其戶籍遷入並借住於系爭房屋，兩造間即以默示之意思表示，就系爭房屋依原條件成立不定期租賃契約，且伊為修繕系爭房屋支出之費用合計近200 萬元，足可抵扣租金迄今，伊基於承租人之地位，有占有使用系爭房屋及其基地之合法權源，被告亦不得請求伊返還等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
四、經查：㈠坐落屏東縣屏東市街○段○ ○段○○○ ○號土地（重測前為
同小段47-1地號）為屏東縣屏東市所有，其上有未辦保存登記建物即門牌號碼屏東縣屏東市玉光巷9 號房屋1 棟（下稱原玉光巷9 號房屋），原屬日產，光復後由屏東縣屏東市公所接收取得。嗣後上開土地、房屋經空軍第一後勤指揮部借用，在該指揮部列管之「得勝新村」範圍內。
㈡張文龍原為空軍上士，於72年2 月間經國防部空軍總司令
部分配原玉光巷9 號房屋作為眷舍，張文龍於81年5 月22日死亡，原告與其弟張人誠為繼承人，渠等於86年1 月21日協議由原告承受眷舍之相關權益，經國防部以87年5 月29日（87）祥祉5637號令核定在案。
㈢「得勝新村」因納入國軍老舊眷村改建計畫，將遷建「崇
仁新村改建基地」，原告經國防部審查後確認其眷籍，其就眷村改建認證選項為「領取發包輔助購宅款」，即原告如依搬遷公告期限即於99年11年20日前完成搬遷，並斷水、斷電、遷出戶籍而點還眷舍，即可領取338 萬5,177 元，惟其因無法如期點還眷舍，迄今未能領取上開款項。
㈣被告自80年起即於系爭房屋居住迄今，前以其租賃權受侵
害為由，對原告提起請求侵權行為損害賠償之訴，經本院屏東簡易庭以100 年度屏簡字第23號事件審理後，認被告與張文龍間就系爭房屋並無租賃關係存在，而判決駁回被告之訴，並經本院以100 年度簡上字第38號判決駁回被告之上訴而確定在案。
上開事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、戶籍謄本、戶口名簿、中華民國榮譽國民證、空軍眷舍居住憑證、繼承系統表、協議書、國軍老舊眷村原眷戶及配偶均歿權益承受申請表、屏東縣屏東地政事務所100 年1 月14日屏所地一字第1000000563號函、空軍第一後勤指揮部100 年5 月19日空一指政字第1000002670號函所附台灣省屏東縣屏東市市有土地建築物借用契約及國軍眷舍管理表、100 年6 月14日空一指政字第1000003230號函、屏東縣屏東市公所100 年6 月
9 日屏市財字第1000021248號函所附屏東市公所接管財產（房地）清冊在卷可稽（見本院卷第21至26、30、32、43、51、73、85至87、123 、124 、127 至133 頁），復經本院調取本院100 年度簡上字第38號歷審卷宗查明無誤，堪信為真實。
五、本件爭點為：㈠原告請求被告遷讓返還系爭房屋，是否有理由？其依不當得利規定請求被告償還之價額，以多少數額為相當？㈡原告請求被告拆除系爭房屋並返還土地，是否有理由？其依不當得利規定請求被告償還之價額，以多少數額為相當？茲分述如下：
㈠⒈按稱不動產者，謂土地及其定著物，民法第66條第1 項
定有明文。此所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移轉其所在之物而言。未完全竣工之房屋，已足蔽風雨，可達經濟上使用之目的者，即成為獨立之不動產（最高法院70年台上字第2221號判例意旨參照）。申言之，如房屋尚未完全竣工，或房屋之結構遭拆除，致其不足以蔽風雨，而無法達經濟上使用之目的者，即非屬不動產。次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758 條固有明定。惟自己出資建築之建築物，係因建築之事實行為而取得建築物所有權，與依法律行為而取得者有別，縱未經登記，亦不在民法第758 條所謂非經登記不生效力之列（最高法院41年台上字第1039號判例意旨參照）。
⒉經查：
⑴國防部空軍總司令部分配予張文龍之原玉光巷9 號房
屋之結構為木造，面積僅14.5坪即47.93 平方公尺（計算式：14.5×3.3058＝47.93 ，四捨五入至小數點
2 位），外觀與現存之同巷7 號房屋相同，即雙坡黑瓦頂平房，屋前有庭院、圍牆，嗣於80年間因風災毀損，經於原址將原先庭院納入房屋基地範圍而擴大其面積，並以原有圍牆作為房屋前方之外牆，而建造成系爭房屋，其結構為磚造蓋鐵皮，面積達119 平方公尺，外觀則為平頂平房之事實，除為兩造所不爭執，復有空軍第一後勤指揮部100 年5 月19日空一指政字第1000002670號函所附台灣省屏東縣屏東市市有土地建築物借用契約及國軍眷舍管理表、屏東縣屏東市公所100 年6 月9 日屏市財字第1000021248號函所附屏東市公所接管財產（房地）清冊、課稅明細表、照片在卷可稽（見本院卷第76至82、84至87、127 至131、141 頁），並經本院會同屏東縣屏東地政事務所測量員到場勘驗屬實，製有勘驗測量筆錄及土地複丈成果圖存卷可憑（見本院卷第67、89頁）。則原玉光巷
9 號房屋於修建時，其全部屋頂及部分外牆等構造既經拆除，堪認其已不足遮風蔽雨，而無法達經濟上使用之目的，其不動產之性質即因而喪失，屏東縣屏東市就原玉光巷9 號房屋之所有權，自因標的物不復存在，而終局歸於消滅。嗣經人出資重新建築成系爭房屋，則系爭房屋之所有權，即因建築之事實行為，而由該人原始取得，縱系爭房屋中有部分材料取自原玉光巷9 號房屋，亦僅涉及屏東縣屏東市公所得否就喪失材料部分向該人請求賠償損害或返還不當得利，對系爭房屋所有權之歸屬，並不生影響。
⑵又原告主張系爭房屋係由張文龍出資建築一節，為被
告所否認，原告就此有利於己之事實，自應負舉證責任。經查：原告於99年11月17日寄予被告之存證信函、本件起訴狀、100 年5 月11日書狀所附照片之說明中，均表明：系爭建物係被告擅自將原房舍拆除後建造等情（見本院卷第4 、35、76頁），於本院100 年
3 月8 日勘驗期日及同7 月15日言詞辯論期日，復自承：被告未經知會即將原房舍拆除，伊對被告主張拆除重建之時間、經過，及確為被告拆除重建成系爭房屋現狀等節，均無意見等語（見本院卷第53頁反面、第155 頁），原告嗣後翻異前詞，主張系爭房屋係由張文龍出資建築云云，惟未見其提出任何證據以資佐證，其主張自無可採。又玉光巷9 號房屋於80年6 月12日以用戶張文龍之名義申請復電一事，雖有台灣電力公司復電費收據在卷可參（見本院卷第139 頁），惟該收據僅能證明當時有復電之事實，無從據以認定復電之時點係在系爭房屋建成之後，更無從推論係由張文龍出資建築系爭房屋。況眷舍未予進住或空置3個月以上者，應收回其配住之眷舍，78年6 月26日國防部（78）恕惻字第3063號令修正發布之國軍在台眷舍業務處理辦法第133 條第4 款訂有明文，核諸原告自承：伊父張文龍與伊母於52年結婚後，一直居住於屏東縣屏東市○○○路○○號，並在該處生下伊與張人誠，伊與伊父、母、弟均未曾於玉光巷9 號之眷舍中居住等語（見本院卷第200 頁反面），暨證人張人誠到場證稱：國防部於85年間要拆遷改建眷村時，被告前來告知，伊與原告始知伊父有玉光巷9 號之眷舍等語（見本院卷第236 頁反面），可證原玉光巷9 號房屋自72年2 月分配予張文龍時起，可能從未經張文龍及其眷屬進住，依前揭規定，該眷舍早應由國防部收回，張文龍及其妻兒復均無居住於該眷舍之需要，則該眷舍於80年間因風災毀損時，即難認張文龍有耗資拆除並重建之必要。相對而言，被告主張於80年初即居住於原玉光巷9 號房屋，並由張文龍申請復水、復電，該屋於同年9 月間因風災毀損，經其重建為系爭房屋現況等節，經被告就拆除及重建之過程陳述明確（見本院卷第155 、193 頁），並據其提出台灣電力公司復電費收據、台灣省自來水股份有限公司各項費款收據及原玉光巷9 號房屋修繕前照片為證（見本院卷第139 、140 、142 頁），且被告於80年間即於原玉光巷9 號房屋居住一事，除為原告所不爭執，並經原告於99年11月17日寄予被告之存證信函中指陳歷歷，則原玉光巷9 號房屋因風災毀損後，自以原已居住於其內之被告，始有出資加以重建之必要，本院即斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認定系爭建物為被告出資建築，而由被告原始取得所有權。
⒊綜上，系爭建物既為被告所有，其占有使用系爭建物，
即有正當權源，縱認原告主張兩造於85年間就系爭建物成立使用借貸契約為真，惟被告既得立於所有權人之地位而占有使用系爭房屋，對系爭房屋享有絕對之支配權能，而得加以使用收益，原告即無從基於借用物返還請求權而與之對抗。從而，原告依借用物返還請求權及不當得利法律關係，請求被告遷讓返還系爭房屋，並償還使用房屋之不當得利，自屬無據。
㈡⒈按因任職關係獲准配住宿舍，其性質為使用借貸，目的
則在使任職者安心盡其職責（最高法院44年台上字第80
2 號、91年台上字第1926號判例意旨參照）。次按租賃之房屋，在租賃關係存續中全部滅失者，租賃關係即歸消滅，司法院著有院字第1994號、第1950號第5 項、院解字第2979號解釋意旨可資參照。而租賃為有償契約，使用借貸為無償契約，依舉重明輕之法理，如無償借用之房屋，於使用借貸關係存續中全部滅失者，使用借貸關係自應歸於消滅。
⒉經查：
⑴張文龍因任職於空軍，於72年2 月間經國防部空軍總
司令部分配原玉光巷9 號房屋作為眷舍，依前揭說明，張文龍與國防部空軍總司令部間即就原玉光巷9 號房屋成立使用借貸關係。又原玉光巷9 號房屋及其坐落之330 地號土地，為各自獨立之不動產，前經空軍第一後勤指揮部向屏東縣屏東市公所借用，渠等並於借用契約中將上開房地之地址、地號及各該面積標示明確，而國防部空軍總司令部貸與張文龍者，則僅為原玉光巷9 號房屋，並未包括330 地號土地之事實，有台灣省屏東縣屏東市市有土地建築物借用契約、空軍眷舍居住憑證附卷可稽（見本院卷第86、124 頁），是330 地號土地並非張文龍與國防部空軍總司令部間使用借貸契約之標的一事，至為灼然。再依空軍第一後勤指揮部100 年5 月19日空一指政字第1000002670號函中所述：原玉光巷9 號房屋係向屏東市公所借用，依借用契約書及眷舍管理表之記載，其建坪約15坪，惟查無相關起造平面圖及分配予張文龍時之平面圖，72年間分配予張文龍時之眷舍實況及眷戶自增建情況，宜依眷戶及鄰戶現場指界等語（見本院卷第85頁），可證國防部空軍總司令部就原玉光巷9 號房屋基地之實際範圍，原無明確之認識，對該屋分配予張文龍前有無增建情形，亦無法知悉掌握，自難認其將原玉光巷9 號房屋貸與張文龍時，有將該屋坐落之基地一併貸與張文龍之意思。至於張文龍因獲核配原玉光巷9 號房屋居住，而得使用該屋坐落之基地，僅屬性質上所當然，不能認另就該屋之坐落基地亦成立使用借貸關係。且原玉光巷9 號房屋於80年間因被告拆除重建而滅失，業據前述，則國防部空軍總司令與張文龍間就該屋之使用借貸關係已然消滅，張文龍對該屋坐落之基地已無任何權利可言，嗣張文龍死亡後，原告自無可能繼承關於該屋坐落基地之任何權利。
⑵又原告主張其於85年間係將系爭房屋坐落之基地與系
爭房屋一併出借予被告一節，為被告所否認，原告就此有利於己之事實，自應負舉證責任。惟原告迄未舉證以實其說，且系爭房屋為被告所有，原告就系爭房屋坐落之基地亦無任何權利可得主張，已如前述，則原告主張兩造間就系爭房屋坐落之基地成立使用借貸關係云云，殊無可採。從而，原告依民法第469 條第
3 項後段、借用物返還請求權及不當得利法律關係，請求被告除去系爭房屋並返還土地，及償還使用土地之不當得利，洵屬無據。
六、綜上所述，本件先位之訴部分，原告依借用物返還請求權及不當得利之法律關係，請求被告遷讓返還系爭房屋，並償還使用房屋之不當得利，備位之訴部分，原告依民法第469 條第3 項後段、借用物返還請求權及不當得利之法律關係，請求被告除去系爭房屋並返還土地，及償還使用土地之不當得利，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
民事第二庭 法 官 李珮妤以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
書記官 蔡妮君