臺灣屏東地方法院民事判決 99年度訴字第797號原 告 李春英訴訟代理人 黃正男律師被 告 王凱莉
王凱倫姚春江上列當事人間確認抵押權債權不存在事件，本院於民國100 年1月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告王凱莉、王凱倫、姚春江就原告所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地，經屏東縣枋寮地政事務所於民國九十九年十月二十七日登記，以被告為權利人，原告為債務人，擔保債權總金額新台幣壹佰萬元之抵押權所擔保之債權（債權額比例為被告王凱莉、王凱倫、姚春江各三分之一）不存在。
被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（以下簡稱系爭土地）為伊所有，伊於民國99年7 月15日申請系爭土地之登記謄本，竟發現系爭土地以訴外人即伊兄李清福為權利人，伊為債務人兼義務人，為李清福設定新台幣（下同）
100 萬元之普通抵押權，擔保伊於99年2 月20日向李清福借貸之金錢債務，由屏東縣枋寮地政事所以99年枋登字第010690號收件，於99年3 月10日辦畢登記。李清福於99年7 月4日死亡後，其繼承人即被告王凱莉（李清福之女）、王凱倫（李清福之子）、姚春江（李清福之配偶）復就上開抵押權辦理繼承登記，經屏東縣枋寮地政事所以99年枋登字第048001號收件，於99年10月27日辦妥登記。惟伊並未於99年2 月20日向李清福借款，且李清福於99年2 、3 月間，已病入膏肓在高雄醫學大學附設中和醫院住院治療，亦不可能於斯時貸與伊任何款項，伊未以系爭土地設定抵押權向李清福借款，上開抵押債權並不存在，被告無從因繼承而對伊取得抵押債權，但系爭土地之登記簿上卻有此記載，致伊在私法上之地位有受侵害之危險，則伊自有請求確認上開抵押債權不存在之必要。又本件抵押權為普通抵押權，而非最高限額抵押權，在發生上從屬於被擔保之債權，其所擔保之債權既不存在，抵押權即無由成立，則伊亦得依民法第767 條第1 項之規定，請求被告塗銷本件抵押權登記等語，並聲明：如主文第1 、2 項所示。
二、被告王凱莉、王凱倫辯稱：渠等平時與李清福並無聯絡，僅於其過世時回家奔喪，李清福於過世前已長期住院約1 年多，渠等並不清楚李清福與原告間是否有100 萬之借貸關係等語，並聲明：原告之訴駁回。
三、被告姚春江則以：李清福自99年2 月6 日起即在高雄醫學大學附設中和醫院住院，直至其過世均未出院，伊並不清楚李清福與原告間是否有100 萬之借貸關係，惟依李清福當時之財產狀況，並無100 萬元可貸與原告等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、經查，系爭土地為原告所有，以李清福為權利人，原告為義務人兼債務人，為李清福設定100 萬元之普通抵押權，由屏東縣枋寮地政事務所以99年枋登字第010690號收件，於99年
3 月10日辦畢登記，李清福於99年7 月4 日死亡後，其繼承人即被告復就上開抵押權辦理繼承登記，由屏東縣枋寮地政事所以99年枋登字第048001號收件，於99年10月27日辦妥登記之事實，有原告提出之系爭土地登記謄本及本院向屏東縣枋寮地政事所調取之上開抵押權設定登記、繼承登記申請資料在卷可稽，堪信為實在。原告主張其並未向李清福借款，李清福對其並無抵押債權存在，而被告於本院審理時均稱不清楚原告與李清福間有無該100 萬元之借貸關係，被告姚春江更表示依李清福當時之資力，並無法貸與原告100 萬元，則原告前揭主張，即非不可採信，是李清福既未貸款予原告，則被告自無從因繼承而對原告取得系爭抵押債權。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號判決意旨參照) ，本件抵押權係擔保被告對原告之債權，該抵押權所擔保之債權既不存在，則依抵押權之從屬性，該抵押權即無由成立，應許原告請求被告塗銷其設定登記。
五、綜上所述，本件抵押權所擔保之債權並不存在，且該抵押權登記之內容，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之，原告有即受確認判決之法律上利益，則原告訴請確認本件抵押權所擔保之債權不存在，即為有理由，應予准許。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段定有明文。此所謂妨害者，係指以占有以外之方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言。而所謂「不法」，僅須所有人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務為已足，並非以行為人之妨害具有刑事責任或有民事上無效、得撤銷事由為必要（最高法院88年度台上字第2420號判決意旨參照）。本件抵押權所擔保之債權不存在，該抵押權無由存在，已據前述，且該抵押權之登記對於原告之所有權顯有妨害，則原告依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告將該抵押權登記予以塗銷，亦為有理由，應予准許。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 11 日
民事第二庭 法 官 程士傑正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 2 月 11 日
書記官 李家維