臺灣屏東地方法院民事判決 100年度簡上字第20號上 訴 人 行政院農業委員會林務局屏東林區管理處法定代理人 黃妙修訴訟代理人 尤挹華律師
郭正鵬律師被 上訴 人 林昭一上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國99年12月27日本院潮州簡易庭99年度潮簡字第286 號第一審判決提起上訴，本院於102 年1 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第二項更正為：上訴人應容忍被上訴人在其所管理坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號○○○鄉○○段○○○號國有土地如附圖二所示虛線部分地下設置直徑三英吋之塑膠水管。
事實及理由
一、程序部分：㈠本件訴訟繫屬中，上訴人法定代理人由簡益章變更為許明城
，又由許明城變更為黃妙修，有行政院農業委員會民國100年5 月13日農人字第0000000000號令、上訴人管理處102 年
1 月17日屏人字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷第46、206 頁），上訴人新任法定代理人許明城、黃妙修先後具狀聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第170 條、第175 條第1項及第176條之規定相符，應予准許。
㈡被上訴人於本院審理時更正其聲明為：上訴人應容忍被上訴
人在其所管理坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號○○○鄉○○段○○○號國有土地如附圖二所示虛線部分地下設置直徑3英吋之塑膠水管，上訴人辯稱：被上訴人更正聲明後，增加在上○○○鄉○○段○○○號土地設置水管，應屬訴之追加云云。經查，被上訴人於原審之聲明為：請求判令被上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地東側至東邊公用抽水井間，得設置引水道通過上訴人所管理之同段1385地號土地（見原審卷第24頁），又被上訴人於原審會同屏東縣枋寮地政事務所測量員到場勘測時，當場請求測量埋設水管之位置，且其主張埋設水管之位置除上開1385地號土地外，尚包括坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號土地，此有勘驗筆錄及附圖在卷可考（見原審卷第49-52 頁）。被上訴人復於屏東縣枋寮地政事務所製作附圖二之土地複丈成果圖後，具狀表示請求按前揭複丈成果圖標示虛線部分之水管走向設置灌溉用水管線（見原審卷第133 頁）。依此，被上訴人之真意係請求在如附圖二之土地複丈成果圖所示之虛線部分設置水管，僅其聲明並未就虛線部分經過之土地為正確之表示，尚難因此即謂坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號土地不在被上訴人起訴請求之範圍內。又被上訴人於原審亦未就如何設置引水道為明確、具體之聲明（如於地上或地下設置，引水道之材質及寬度等），被上訴人於本院所為上開更正之聲明，僅係明白表示如附圖二所示虛線部分所經過之土地以及如何設置引水道，使其聲明更為清楚特定，以杜爭議，而未有擴張、追加其請求之情形，難認其所為上開更正之聲明屬訴之變更、追加，上訴人前揭抗辯，尚無可採。
二、被上訴人起訴主張：伊所有坐落屏東縣○○鄉○○段000 地號土地（下稱系爭724 地號土地）係一般農業區農牧用地，伊父林義勇曾多次在系爭724 地號土地上開鑿水井，惟均無法取得地下水源以供灌溉，為解決取水問題，林義勇與其他鄰近山坡地土地之農民共同向屏東縣枋山鄉公所（下稱枋山鄉0000000段00000 地號土地（下稱系爭135-1 地號土地）上開挖公用水井（下稱系爭水井），工程款共新台幣（下同）184,860 元，其中一半工程款由屏東縣枋山鄉公所補助，其餘一半工程款則由各受益農民按耕作土地之面積比例分擔。系爭水井完工後，伊所有系爭土地所需灌溉用水均取自系爭水井，並自系爭水井架設水管經由上訴人所管理同段1385地號及同縣○○鄉○○段○○○號國有土地（下稱系爭1385、22地號土地）連接至系爭724 地號土地，惟嗣後系爭1385、22地號土地上之水管遭人破壞殆盡，無法引水，伊年歲已高，如以人力搬運之方式自系爭水井取水灌溉，實多有不便，爰依民法第786 條第1 項之規定，請求於上訴人所管理之系爭1385、22地號國有土地如附圖二所示虛線部分地下設置直徑3 英吋之塑膠水管，以供引水。又系爭水井之興建是否經過核准及是否需取得水權等節，伊並不清楚，惟系爭水井係由枋山鄉公所興建，伊父林義勇並分擔部分之工程款，且系爭水井為系爭724 地號土地之唯一水源，伊事實上亦能自系爭水井取水，除上訴人外，其餘水管經過土地之所有人，亦均為受益農民，渠等均同意伊設置水管，則伊自有在上訴人所管理之系爭1385、22地號國有土地設置水管取水之權利等語，於原審聲明：㈠上訴人應容忍被上訴人於上訴人所管理系爭1385地號土地如附圖二所示水管走向虛線部分設置引水道。㈡被上訴人願供擔保請准宣告假執行。
三、上訴人則以：依水利法之規定，水為天然資源，屬於國家所有，欲取水使用者，則須依水利法之規定取得水權，且興建水利建造物亦須經主管機關之核准，惟系爭水井之興建並未經主管機關核准，亦未取得水權，況且，被上訴人並未證明系爭水井確實為枋山鄉公所補助經費所興建，另依上訴人所提出之枋山鄉公所65年8 月12日山鄉經字第4240號函，其中記載林義勇之灌溉面積為0.3 甲，而系爭724 地號土地之面積僅為1,670 平方公尺，二者之面積相去甚遠，足見系爭72
4 地號土地並非受益農地，則其請求在上訴人所管理之系爭1385、22地號國有土地設置水管，以供其自系爭水井取水，即非有理由。其次，被上訴人於起訴前並未向上訴人申請設置水管，且自系爭水井設置水管連接至系爭724 地號土地，除上訴人所管理之系爭1385、22地號國有土地外，尚須經過多筆他人所有之土地，被上訴人亦未證明其他土地所有人均同意其設置水管取水，則其逕向上訴人起訴請求設置水管，顯然欠缺訴訟利益。再者，若被上訴人確實可自系爭水井取水，以其就系爭1385地號土地如附圖一所示編號丙部分已有通行權之情形而言，其應於該部分土地埋設水管，並沿省道連接至系爭水井取水，方屬損害最少之處所及方法，被上訴人主張按如附圖二所示虛線部分埋設水管，應非適當等語，資為抗辯，於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
四、原審判決上訴人應容忍於被上訴人所管理系爭1385地號土地，如附圖二所示虛線部分設置引水道，並依職權宣告假執行。上訴人聲明不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決關於命上訴人容忍被上訴人設置引水道部分，暨該部分假執行之宣告並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔（關於被上訴人請求確認通行權存在及請求設置電路管線、電表桿部分，暨上訴人反訴請求被上訴人給付償金部分，兩造各受部分敗訴之判決，未據渠等聲明不服，提起上訴，已告確定）。
五、經查：系爭724 、1385、135-1 地號土地均屬一般農業區農牧用地，系爭22地號土地則屬森林區林業用地。系爭724 地號土地被上訴人所有，目前種植芒果，其地上並無水井、工寮或其他建築物，亦無設置自來水管線；系爭1385、22地號土地，為國有土地，由上訴人所管理；系爭水井坐落於系爭135-1 地號土地上，該土地為李德仁所有，自系爭水井至系爭724 地號土地間，相距約1 公里，且裝設有引水之水管，惟在系爭1385、22地號國有土地上之水管已遭破壞之事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本（見原審卷第9-11頁，本院卷第73、121 頁）、現場照片及空照圖（以上見本院卷第60-61 頁、第96-100頁、第127-130 頁）在卷可考，復經本院到場勘驗屬實，製有勘驗測量筆錄在卷可憑（見本院卷第91-93 頁），堪信為實在。
六、本件之爭點為：㈠被上訴人可否自系爭水井取水？㈡被上訴人主張設置水管之方式，是否為損害最少之處所及方法？茲分別論述如下：
㈠被上訴人主張因系爭724 地號土地並無水源，其父林義勇與
其他鄰近山坡地土地之農民共同向屏東縣枋山鄉公所申請在系爭135-1 地號土地上開挖系爭水井，所需工程款其中一半由枋山鄉公所補助，其餘一半則由各受益農民按耕作土地之面積比例分擔乙節，業據其提出屏東縣枋山鄉公所65年8 月12日山鄉經字第4240號函為證（見原審卷第129 頁）。上訴人雖否認上開函之真正，且上開函之相關資料，因逾檔案保存年限而無可查乙節，亦有枋山鄉公所100 年8 月8 日山鄉財字第0000000000號函在卷可考（見本院卷第74頁），惟觀諸上開函之內容，合於公文書之程式及意旨，依民事訴訟法第355 條第1 項之規定，應推定為真正。
㈡枋山鄉公所65年8 月12日山鄉經字第4240號函之內容略為：
「受文者：各受益農戶……主旨：台端應負擔楓港山坡地給水工程費……說明：楓港山坡地給水工程費地方配合款第一次工程費一二八四六０元，第二次工程費五六四００元，計一八四八六０元，鄉公所補助1/2 ，受益者應負擔九二四三０元。依據八月一日在楓港協調會決議，各受益戶依給水灌溉面積計算負擔。各受益農戶面積如下：黃金台三．
０甲……林其敏一．０甲……林義勇０．三甲……合計八．四０甲，每甲負擔一一００四元」。證人葉和南於本院審理時證稱：伊在枋山鄉種植芒果，被上訴人及其父林義勇也在枋山鄉種植芒果，伊種植芒果所需之水源係來自李清來土地上之水井，由該水井連接水管引水至伊耕作之土地，李德仁則為李清來之子，該水井興建之源由係於60幾年間，因枋山鄉當地農民耕作需要水源，當時枋山鄉鄉民代表會主席黃金台亦種植芒果，其即爭取經費興建此水井，該水井就是本院卷第60-61 頁照片內所示之水井，興建水井的工程款是由政府支出一部分，受灌溉的農民支出一部分，原審卷第129 頁之枋山鄉公所函就是當時鄉公所要求各受益農民繳納工程款之通知，此函漏載伊為受益農民，但伊確實有繳納工程款，林義勇亦有繳納工程款，自水井興建完成後，有繳納工程款之人就有自該水井引水使用，被上訴人之前也有自該水井取水，但現在伊不清楚等語（見本院卷第182-184 頁）。證人林德雄於本院審理時亦證稱：伊向林其敏購買土地種植芒果及蔥，伊耕作之土地鄰近林義勇種植芒果處，伊向林其敏購買土地時，土地上就接有水管，水則是來自興建在李清來的土地上之水井，李德仁是李清來之子，該水井就是本院卷第60-61 頁照片內所示之水井，據林其敏表示，該水井是黃金台爭取經費興建的，工程款有部分是政府補助，林義勇及被上訴人之前也均曾自該水井取水，伊目前仍自該水井取水並負責向各取水之農民收取電費繳納予台電公司，被上訴人亦有繳納電費等語（見本院卷第184-185 頁）。又系爭水井之電費繳納義務人為黃金台，其用電地址為系爭135-1 地號土地，用電種類為農業灌溉等情，亦有台灣電力公司電費通知及收據在卷可稽（見本院卷第62頁）。基上，堪認系爭水井確係上開函所指之楓港山坡地給水工程所興建，而被上訴人之父林義勇既為上開函所載之受益農戶，而系爭724 地號土地並無水源，且自系爭水井至系爭724 地號土地間，亦確實曾設有引水水管之事實，業據前述，自堪認系爭724 地號土地確為前揭楓港山坡地給水工程之受益農地，則被上訴人前揭主張，即為可採。至於系爭724 地號土地之面積雖僅有1,
670 平方公尺（參前引土地登記謄本），而上開函文所記載林義勇之灌溉面積為0.3 甲，二者之面積雖有出入，惟觀諸上開函就各受益農戶灌溉面積之記載方式，可知各受益農戶之灌溉面積僅為概算，並不精準，尚難以此面積之出入即逕認系爭724 地號土地並非前揭楓港山坡地給水工程之受益農地。
㈢按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦
斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之，但應擇其損害最少之處所及方式為之，民法第786 條第1 項定有明文。據此規定，土地所有人設置水管應具備下列要件：須非經過他人之土地，不能設置水管，或雖能設置但需費過鉅。需通過他人土地之上下而設置之。須選擇損害最少之處所及方法為之。須支付償金。至於土地所有人取水之來源為何，則非所問。被上訴人所有系爭724 地號土地並無水源，其父林義勇為系爭水井即前揭楓港山坡地給水工程之受益農戶，業據前述，又被上訴人耕作系爭724 地號土地後，事實上亦自系爭水井取水灌溉乙節，復經證人葉和南、林德雄證述明確。另系爭724 地號土地為系爭1385地號土地所包圍，有地籍圖謄本在卷可佐（見原審卷第7 頁），則被上訴人因自系爭水井取水之需要，即有必要通過被上訴人所管理土地之上下設置水管。上訴人雖辯稱：系爭水井之興建未經主管機關核准，且尚未取得水權，被上訴人不得自系爭水井取水，亦不得請求設置水管云云。惟查：系爭水井之興建，並未取得主管機關之許可，亦未辦理水權登記之事實，固有屏東縣政府101 年6 月18日屏府水政字第000000000 號函及101 年8 月23日屏府水政字第00000000000 號函在卷可考（見本院卷第140 、145 頁），但依前揭民法第786 條第1 項之規定，被上訴人設置水管取水之來源為何，並非要件之一，上訴人上開抗辯，無非增加前揭條文所未規定之要件，且系爭水井之興建縱未經許可或尚未取得水權，亦僅生主管機關是否得依水利法第46條第3 項之規定，命令拆除系爭水井，或依同法第93條之規定予以課處罰鍰、扣留機具之問題而已，與被上訴人得否請求設置水管無涉。況且，證人即屏東縣政府職員莊雅惠（即上開2 函之承辦人）於本院審理時亦證稱：在65年間，水利法之主管機關為臺灣省政府，當時對於水利法的宣導並不普遍，民眾普遍沒有申請水權之概念，以系爭水井而言，依目前之程序，必須要向縣政府申請興建水利建造物之許可，經核准後方可動工，完工後再申請水權登記，又系爭水井坐落之土地（即系爭135-1 地號土地），非屬地下水管制區域，雖未經許可興建水利建造物且未取得水權登記，縣政府基於輔導民眾之立場，仍可以補正興建水利建造物之許可及取得水權登記等語（見本院卷第186-187 頁），足見興建系爭水井及取得水權之相關行政程序仍容許事後補正，系爭水井在現行法律規範下，並非全然不允許其存在。基上，被上訴人所有系爭
724 地號土地既無水源，且事實上其得自系爭水井取水，而其非通過上訴人所管理之土地復不能設置水管，則被上訴人自得依民法第786 條第1 項之規定，於上訴人管理土地之上下設置水管。上訴人辯稱系爭水井之興建未經許可，且尚未取得水權，被上訴人不得請求設置水管云云，尚無可採。
㈣上訴人另辯稱：被上訴人於起訴前並未向上訴人申請設置水
管，且亦未證明其他土地所有人均同意其設置水管取水，則其逕向上訴人起訴，顯然欠缺訴訟利益云云。經查：被上訴人於提起本件訴訟前，未曾先向上訴人申請設置水管乙節，固為兩造所不爭執（見本院卷第203 頁），惟被上訴人起訴後，上訴人已拒絕被上訴人設置水管之請求，且於原審聲明請求駁回被上訴人之訴，則被上訴人提起本訴，已具備保護必要之要件，其在法律上有受判決之利益，難謂尚有欠缺訴訟利益之情形可言。至於其他土地所有人縱有不同意被上訴人設置水管者，此亦屬被上訴人與其他土地所有人間之糾紛，或應由被上訴人另行提起訴訟加以解決，但尚與被上訴人提起本件訴訟之有無訴訟利益無關，上訴人前揭抗辯，亦無可採。
㈤關於設置水管之處所及方法，被上訴人主張於上訴人所管理
之系爭1385、22地號土地如附圖二所示虛線部分地下設置直徑3 英吋之塑膠水管，上開虛線部分之長度約為42公尺乙節，為兩造所不爭執，而被上訴人請求於地下設置水管之直徑僅3 英吋，依此，被上訴人請求設置之水管，占用上訴人所管理上開土地之範圍並不大，且被上訴人如此設置水管，亦可直接與其他土地上現存之水管相接以達系爭水井，對其而言亦為便利，應屬適當。上訴人雖辯稱：被上訴人應沿系爭1385地號土地如附圖一所示編號丙部分即其享有通行權之位置設置水管，再沿省道連接至系爭水井取水云云，惟依此方法設置水管，水管通過系爭1385地號土地之長度明顯超過42公尺，且被上訴人無從利用目前已存在於其他土地上之水管，而須另行沿省道設置水管連接至系爭水井，難認係損害最少之處所及方法，是上訴人前揭抗辯，並無可採。
七、綜上所述，本件被上訴人依民法第786 條第1 項之規定，請求在上訴人所管理之系爭1385、22地號國有土地如附圖二所示虛線部分地下設置直徑3 英吋之塑膠水管，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又原判決主文第2 項記載：「被告應容忍原告於被告所管理之上開土地（即系爭1385地號土地），如附圖二所示虛線部分設置引水道」，惟該虛線部分實際上係經過系爭1385、22地號土地，且被上訴人於本院審理時亦已更正其聲明，業據前述，原判決主文第2 項之記載未臻明確，爰更正如主文第3項所示。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 涂春生
法 官 陳威宏法 官 程士傑正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 2 月 18 日
書記官 邱淑婷