臺灣屏東地方法院民事判決 100年度簡上字第62號上 訴 人 蔡景通訴訟代理人 蔡榮江被上訴人 陳榮華上列當事人間確認土地通行權等事件，上訴人對於中華民國100年4 月29日本院屏東簡易庭100 年度屏簡字第6 號第一審判決提起上訴，本院於民國101 年3 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人就被上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段一四九之五五七地號土地如附圖所示Ａ部分面積四二平方公尺之土地有通行權存在。
被上訴人應將上開土地上如附圖所示１─２─３之鐵絲網拆除，以供上訴人通行。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○號（下稱000-0000地號）土地緊臨被上訴人所有坐落同段149-557 地號（下稱149-557 地號）土地，上訴人之000-0000地號土地經由被上訴人之149-557 地號土地，原有一通路通行產業道路後對外交道，然被上訴人購得149-557 地號土地後，在上開通路築一鐵絲網，拒絕讓上訴人對外通行，致使上訴人之000-0000地號土地無法對外通行，因而不能為通常之使用，為此提起本件訴訟等語。
二、被上訴人則以：上訴人之000-0000地號土地之前曾與原149-
557 地號土地原所有人互換土地耕作，嗣被上訴人於民國92年購得149-557 地號土地後，上訴人不再同意上開互換土地耕作，兩造遂生爭執，故被上訴人對上訴人提起確認通行權不存在之訴，經鈞院於97年10月1 日以97年度屏簡調字第
170 號調解成立，調解內容為上訴人同意不再通行被上訴人所有149-557 地號全部土地，是上訴人再提起本件訴訟，即無理由等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄，㈡上開廢棄部分，確認上訴人就被上訴人所有坐落149-557 地號土地如附圖所示Ａ部分面積42平方公尺之土地有通行權存在。㈢被上訴人應將上開土地上如附圖所示１─２─３之鐵絲網拆除，以供上訴人通行。
被上訴人則聲明：請求駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠000-0000地號土地周遭有000-0000、149-534 、149-557 、
149-536 、149-537 、149-539 、000-0000等地號土地，其中經過被上訴人如附圖Ａ部分後接產業道路再對外接台27省道，000-0000地號為袋地。
㈡兩造曾於97年10月1 日就149-557 地號土地確認上訴人之通
行權不存在事件，達成上訴人不再通行之調解，有本院97年度屏簡調字第170 號調解筆錄。
㈢000-0000地號土地西側與149-537 地號土地相鄰，再往西為
149- 538地號土地，上訴人所有000-0000號土地與上開兩地高度落差約一公尺，旁有一泥土小路通行。
五、本件爭點及本院判斷之論據：㈠上訴人就系爭同一筆土地，於成立不再通行之調解後，就系
爭同一筆土地可否再為通行，及排除障礙之請求？①按「和解成立者，與確定判決有同一之效力。」、「除別
有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」、「調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力。」此民事訴訟法第380 條第1 項、第400 條第1 項及第416 條第1 項分別定有明文。故調解成立而產生既判力者，僅調解成立之訴訟標的，並不及於其他。經查，被上訴人於本院屏東簡易庭提起確認通行權不存在之訴，於調解程序追加並擴張訴之聲明為「請求相對人蔡榮江、蔡景通不再通行聲請人（即被上訴人）所有．．0000 -0000地號土地。」等語（見本院97年度屏簡調字第170 號卷第15頁），隨即於同日即97年10月1 日成立調解，其內容為「相對人（即蔡榮江、蔡景通）不再通行聲請人（即被上訴人）所有坐落於屏東縣○○鄉○○段第0000 -0000地號全部土地」等語，有調解筆錄可稽（見本院97年度屏簡調字第170 號卷第16頁），故兩造間成立調解之訴訟標的，係上訴人不通行被上訴人149-557 地號土地之不作為給付義務，並非以民法物權編第787 條之法定通行權為訴訟標的，故上訴人對被上訴人之民法第787條法定通行權，自不因上開調解成立而產生既判力。
③又按「民法第七百八十七條第一項所定之通行權，其主要
目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，不容袋地所有人任意預為拋棄。」此有最高法院75年度台上字第947 號判例可供參酌。本件上訴人成立上開調解，負有不通行被上訴人149-557 地號土地之不作為給付義務，然此不作為義務所達到之法律效果，無異上訴人預為拋棄依法得主張對被上訴人之149-557 地號土地之法定通行權，則依上開說明，自不影響上訴人之通行權利，上訴人仍得本於民法第787 條第1 項之規定，提起本件訴訟。㈡上訴人請求通行如複丈成果圖所示Ａ部分土地，是否為周圍
土地損害最小方式？①本件上訴人所有000-0000地號土地周遭有000-0000、149-
534、149-557 、149-536 、149-537 、149-539 、000-0
000 等地號土地，雖000-0000地號土地西側與149-537 地號土地相鄰，再往西為149- 538地號土地，有一條泥土小路通行，然000-0000地號土地與上開兩地高度落差約一公尺，已如上所述，故上訴人有000-0000地號土地與公路無宜之聯絡，應可認定。
②又上訴所有000-0000地號土地，原係經由如附圖上訴人所
有149-557 地號土地Ａ部分面積42平方公尺，接產業道路後，再接台27省道對外聯絡（從上訴人所有149-557 地號土地接產業道路，尚須經同段164 地號土地，惟此部分未據上訴人提起訴訟，故此部分之通行，應可認無爭執），為兩造所不爭執，且係卷存照片觀之（見原審卷第5 頁、本院卷第60頁），被上訴人就此原供通行部分，並未加利用，再參以被上訴人書狀自承同段149-536 地號土地亦屬被上訴人所有土地（見原審卷第16頁），由附圖觀之該筆土地位於上訴人所有000-0000地號土地之西南側，而上訴人訴訟代理人於原審稱被上訴人有通行上訴人之土地乙節，亦為被上訴人所不爭執（見原審卷第32頁），故本院認為上訴人通行被上訴人如149-557 地號土地Ａ部分面積42平方公尺，被上訴人亦可利用此通行道路對外為農作之交通，兩造同蒙其利，堪認對周圍地為損害最少之處所，從而，上訴人主張通行被上訴人所有坐落149-557 地號土地如附圖所示Ａ部分面積42平方公尺之土地，即有理由，予以准許。
③按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。
土地所有人取得必要通行權，通行地所有人或其他占有人均有容忍之義務，倘予以阻止或為其他之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除。且因土地必要通行權在性質上並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，故其請求權基礎應為民法第767 條第1 項之物上請求權。本件上訴人就被上訴人149-557 地號土地如附圖所示編號Ａ部分面積42平方公尺，有通行權存在，已如前所述，惟被上訴人反對上訴人通行該部分土地，並在149-557 地號土地上如附圖所示點１－２－３處設置鐵絲網籬笆妨害通行（見原審卷第5 頁照片），則上訴人自得依民法第767 條第1項規定，請求被上訴人除去，以利上訴人通行，於法洵屬有據。
㈢綜上所述，本件上訴人依民法第787 條第1 項及第767 條第
1 項規定，請求確認其就被上訴人149-557 地號土地如附圖所示編號Ａ部分面積42平方公尺有通行權存在，暨請求被上訴人將上開土地上如附圖所示１─２─３之鐵絲網拆除，以供上訴人通行，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2 、3 項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 11 日
民事第一庭 審判長法 官 柯彩燕
法 官 張世賢法 官 曾吉雄以上為正本，係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳立勳中 華 民 國 101 年 4 月 11 日