臺灣屏東地方法院民事判決 100年度簡上字第78號上 訴 人 曾景進訴訟代理人 許清連律師
李錦臺律師被上訴人 劉德鴻訴訟代理人 鍾武雄律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國100 年7月19日本院100 年度潮簡字第176 號第一審判決提起上訴，本院於民國101 年2 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人方面：
㈠、被上訴人起訴主張：坐落屏東縣○○鄉○○段680 、682 地號土地（下稱系爭土地），均係祭祀公業劉嘉文（暨）劉習華（下稱系爭祭祀公業）所有，即為派下員全體公同共有，被上訴人為該祭祀公業派下員之一。系爭土地上如附圖所示編號Ａ部分面積7.33平方公尺及編號Ｂ部分面積28.99 平方公尺之磚造蓋瓦房（下稱系爭房屋）固為上訴人所有，惟上訴人就系爭土地並無占有使用之正當權源，為無權占有，已妨害系爭祭祀公業派下員對於系爭土地所有權之行使，為此爰依民法第828 條第2 項、第821 條及物上請求權法律關係，請求上訴人應將系爭房屋拆除，並將上開占用土地返還祭祀公業劉習華等語。並聲明：如判決主文所示。
㈡、對上訴人抗辯所為之陳述：
1.否認上訴人辯稱訴外人劉煥章、劉漢章、劉宴章、劉德福、劉德基、劉德新、劉輝上等人為系爭祭祀公業各房代表，渠等僅為系爭祭祀公業長房之部分派下員，系爭土地仍為系爭祭祀公業派下員全體公同共有，並無分管約定，依民法第82
8 條第3 項規定，就系爭土地之處分及其他之權利行使，應得派下員全體之同意，惟劉煥章等7 人與上訴人之前手即訴外人即證人陳海清所簽立讓渡合約書，並未經公同共有人全體之授權或同意，渠等又非各房長或代表之全體，所為讓渡合約屬無權處分，自始對於系爭公業不生效力，又系爭房屋為陳海清於簽署讓渡合約書之後，將原來買受之破舊祖厝擅自改建，其權利之行使亦未經公同共有人全體之同意，故上訴人占用系爭土地屬無權占有。
2.縱認上訴人與出賣人陳海清所訂買賣契約，及陳海清與劉煥章等7 人所簽署之讓渡合約，均有效成立，於買賣雙方間發生請求之相對效力，惟依民法第758 條第1 項規定，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，因買受人陳海清、上訴人就系爭土地迄未辦理所有權移轉登記，自不生物權移轉或變動效力，上訴人並未取得系爭土地所有權，從而，系爭房屋占有系爭土地，仍屬無合法正當權源等語。
㈢、於本院補充陳述：
⑴、查上訴人所指原審判決事實理由第五項後段之認定，並無上
訴人所謂逕認有「特定使用位置之土地」存在之情事。又因上訴人迄今未對系爭土地辦理所有權移轉登記而取得所有權，僅以承受劉漢章等七人潛在之應有部分並無法對抗系爭祭祀公業之全體公同共有人，故對公同共有人仍為無權占有，此應為債權效力之相對性，且依民法第827 條第3 項規定，各公同共有人並無所謂有其應有部分，上訴人認原判決有違民法第818 條，似有誤會。
⑵、按民法第169 條之表見代理，本質上仍屬無權代理，只因客
觀上有表見之事實，足使第三人信其有代理權，為維護交易之安全，法律乃規定本人應負授權人之責任。至於學說上所稱之「隱名代理」係指代理人為法律行為時，雖未以本人之名義為之而實際上有為本人之意思，且此項意思而為相對人所知或可得而知者而言。申言之，前者係無權代理人而以本人名義為法律行為，後者則係有權代理人而未以本人名義為法律行為，兩者尚有區別（最高法院85年台上字第417 號判決參照）。且民法第169 條之規定，係代理人雖無代理權，而足使第三人信其有代理權，而使本人對第三人負授權人責任之無權代理行為，仍須以先有代理行為之存在為要件，系爭讓渡契約係由訴外人即上訴人之前手陳海清與系爭祭祀公業之派下員劉煥章、劉漢章、劉宴章、劉德福、劉德基、劉德新、劉輝上等七人所簽立，其間並無代理行為存在，系爭讓渡合約上並未載明劉輝上等七人係代理公業之派下員全體之旨，契約僅存於劉輝上等七人與訴外人陳海清間，自無上開法條之適用（最高法院70年台上字第1250號判決參照）。
再者，上訴人主張本件成立表見代理或隱名代理，自應由上訴人負舉證責任，然上訴人僅謂伊居住系爭土地40餘年，系爭祭祀公業及其他派下未表示異議等言，難謂已盡舉證責任。況系爭讓渡契約係訴外人陳海清於62年5 月29日與公業之派下劉煥章等七人所簽立，而上訴人自65年起居住於該地，且公業及其他派下未異議等情，均屬嗣後之事實，並非訴外人陳海清信賴之基礎，參照最高法院87年台上字第2130號判決意旨，自不得做為判斷之依據。次按民法第169 條後段所謂「知他人表示為其代理人而不為反對之表示者」之規定，其所謂知，以本人實際知其事實為前提，相對人主張本人知此事實，應負舉證責任（最高法院68年台上字第1081判例參照），故上訴人如主張系爭祭祀公業之其他派下未表示異議，即該當於前條所謂「知他人表示為其代理人而不為反對之表示者」之規定，上訴人應就本件本人知此事實，負舉證責任；另上訴人復主張隱名代理，依前揭最高法院87年度台上字第2130號判決意旨，除代理人劉煥章等七人須未以本人即公業之其他派下之名義為之外，尚須證明代理人實際上有以本人之意思及相對人陳海清明知或可得而知，然上訴人對此均未有舉證，故上訴人主張本件構成表見代理、隱名代理，均不成立。並聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人方面：
㈠、系爭房屋及房屋所坐落之基地係上訴人於民國65年11月10日向陳海清購買，依上訴人與陳海清所簽訂之不動產買賣契約憑證第6 條所載，陳海清係於62年5 月29日向系爭祭祀公業劉學詩之派下各房頭代表劉煥章、劉漢章、劉宴章、劉德福、劉德基、劉德新、劉輝上所購得，渠雙方並訂有讓渡合約書為憑。長期以來系爭祭祀公業並未選任管理人，財產讓與皆由各房代表出面簽署契約，所得價金便由各房代表依各房比例分配金額，而依內政部79.08.16台內字第827685號函解釋，祭祀公業是否經過行政機關發給派下員全體證明，並不影響派下員財產之讓與，故依據上開法令解釋，陳海清與系爭祭祀公業劉學詩之派下各房頭代表劉煥章、劉漢章、劉宴章、劉德福、劉德基、劉德新、劉輝上所簽署讓渡合約書之買賣，是由派下員為財產權之讓與，而當時系爭祭祀公業之派下員知情不提出異議，且經系爭祭祀公業劉學詩之派下管理者劉德新等人同意簽署，該讓渡買賣契約應屬有效，陳海清嗣於65年11月10日將買賣標的即系爭房屋及房屋基地出賣予上訴人，上訴人並非無權占有等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡、原審判決上訴人敗訴。上訴人不服提起上訴，於本院聲明：
⑴、被上訴人抗辯「系爭土地為系爭祭祀公業派下員全體公同共
有，並無分管約定」，被上訴人主張系爭土地無分管約定，原審判決卻以「陳海清所購位置並非出售之派下員所分管特定使用位置之土地，為二造所不否認。」，逕認有「特定使用位置之土地」之存在，不知所指何在？又原審判決認上訴人對系爭祭祀公業派下員劉煥章等七人之潛在應有部分，依讓渡合約之關係而為有權占有，又認為對系爭祭祀公業全體公同共有人而言，仍屬無權占有。原審判決之認定已違反民法第818 條之規定，上訴人既係繼受派下員劉煥章等七人潛在部分之合法有權占有狀態，何以對全體公同共有人為無權占有？
⑵、原審判決所舉最高法院69年台上1665號判例，係謂「縱所有
權移轉登記請求權罹於消滅時效，有權占有並不因此成為無權占有」；另最高法院94年度台上字第1465號判決之意旨，則在闡明「共有人分管之特定部分土地出賣與他人後，買受人僅得請求移轉登記土地之應有部分，出賣人不得主張買受人為無權占有。」，原審判決依此判決，將「上訴人可對派下權劉煥章等七人主張因該讓渡合約之關係而為有權占有」依反面解釋得出：「上訴人因未對派下員劉煥章等七人請求移轉登記土地應有部分，故被上訴人為無權占有」，並非有理由，原審判決有所違誤。
⑶、按由自己之行為表示以代理權授與他人或知他人表示為其代
理人，而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第169 條定有明文。又代理人為法律行為時，雖未以本人名義為之，而實際上有為本人之意思，且此項意見為相對人所明知或可得而知者，為隱名代理，此有最高法院85年度台上字第417 號判決意旨可稽。系爭讓渡合約書雖僅有系爭祭祀公業之派下劉煥章、劉漢章、劉宴章、劉德福、劉德基、劉德新、劉輝上等七人簽立，且第三人陳海清係有62年居住於系爭建物，而上訴人自65年購買系爭建物居住迄今已40年，公業之其他派下並未向上訴人表示異議，足證渠等七人有表見代理或隱名代理公業之其他派下而簽立系爭讓渡合約書之行為，從而系爭讓渡書應對公業之其他派下具有效力，原審判決未予審酌，顯有不當。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地如一審判決書附圖所示編號A 部分面積7.33平方公尺及編號B 部分之面積28.99 平方公尺搭建有磚造蓋瓦房，現為上訴人占有。
㈡、系爭房屋及房屋所坐落之基地有買賣之事實。
㈢、上訴人之前手向劉煥章等七人購買系爭房屋及房屋所坐落之基地，就物權部分不動產所有權全部尚未移轉。
㈣、派下權無應有部分。
四、二造爭執事項：
㈠、劉煥章、劉漢章、劉宴章、劉德福、劉德基、劉德新、劉輝上有無派下代表權代表祭祀公業劉習華簽訂系爭買賣契約？
㈡、劉煥章、劉漢章、劉宴章、劉德福、劉德基、劉德新、劉輝上有無得到系爭祭祀公業全體派下員同意簽訂系爭買賣契約？
㈢、系爭祭祀公業之派下員劉煥章、劉漢章、劉宴章、劉德福、劉德基、劉德新、劉輝上有無表見代理或隱名代理祭祀公業劉習華之其他派下員而簽立系爭讓渡合約書？
五、得心證之理由：
㈠、按民事，法律所未規定者依習慣；無習慣者，依法理。為民法第一條所明定。有關祭祀公業及其派下權，在我國現行民法並無規定，自應依民法第一條規定依習慣審理。次按祭祀公業之設立本以祭祀祖先為目的，因此在當初派下權係不得予以處分，不過至後代，私益即公業財產之收益色彩逐漸濃厚，以祭祀為目的之性質逐漸淡薄，因此承認派下之間得以轉讓（參台灣民事習慣調查報告、81年3 月第6 版第721 頁）。祭祀公業為公同共有關係，其派下之房份或稱派下權，並非確定之權利，亦非顯在之應有部分，僅為潛在之股份而已，故派下不得任意處分公業財產及主張其應有部分，亦不能將派下權處分與非派下之第三人。
㈡、次按「台灣之祭祀公業並非法人，僅屬其死亡者後裔公同共有祀產之總稱．．．其財產應為祭祀公業派下公同共有，．．．」（參見最高法院65年2 月17日65年度第2 次民事庭會議決議㈢決議），所謂公業，係指公同共有之祭祖產業，非同公司法人有所謂「股份權」存在。又依祭祀公業土地清理要點第19點規定「祭祀公業土地之處分或設定負擔，得依土地法第三十四條之一第五項規定辦理，但規約另有規定者，不在此限」，是本件祭祀公業公同共有財產處分，即應依公同共有法則規定，應依共有人過半數，及其應有部分合計過半數之同意行之，並應將處分事先以書面通知他共有人，不能通知時應公告之。
㈢、本件上訴人雖稱訴外人劉煥章、劉漢章、劉宴章、劉德福、劉德基、劉德新、劉輝上等人為系爭祭祀公業各房代表，有權處理公業名下土地；然為被上訴人所否認，並辯稱：渠等僅為系爭祭祀公業長房之部分派下員，系爭土地仍為系爭祭祀公業派下員全體公同共有，並無分管約定，依民法第828條第3 項規定，就系爭土地之處分及其他之權利行使，應得派下員全體之同意。惟劉煥章等7 人與上訴人之前手即訴外人即證人陳海清所簽立讓渡合約書，並未經公同共有人全體之授權或同意，渠等又非各房長或代表之全體，所為讓渡合約屬無權處分，自始對於劉習華公業不生效力，又系爭房屋為陳海清於簽署讓渡合約書之後，將原來買受之破舊祖厝擅自改建，其權利之行使亦未經公同共有人全體之同意，故上訴人占用系爭土地屬無權占有等語。而上訴人既未能證明訴外人劉煥章、劉漢章、劉宴章、劉德福、劉德基、劉德新、劉輝上等人為系爭祭祀公業各房代表，或其上揭買賣系爭土地有得其他派下權人過半數同意，亦無應有部分合計過半數同意，復未事先通知其他共有人或公告；再參照同要點15條規定「祭祀公業規約之變動，依規約之約定，規約未規定者，應經派下員全體之同意」立法意旨，即指含公同共有財產權之變動，如無規約（契約）約定，悉應經派下員全體之同意，則上訴人提出該買賣，對被上訴人而言，係屬不生效力之買賣行為。
㈣、又按民法第169 條之表見代理，本質上仍屬無權代理，只因客觀上有表見之事實，足使第三人信其有代理權，為維護交易之安全，法律乃規定本人應負授權人之責任。至於學說上所稱之「隱名代理」係指代理人為法律行為時，雖未以本人之名義為之而實際上有為本人之意思，且此項意思而為相對人所知或可得而知者而言。申言之，前者係無權代理人而以本人名義為法律行為，後者則係有權代理人而未以本人名義為法律行為，兩者尚有區別（最高法院85年台上字第417 號判決參照）。且民法第169 條之規定，係代理人雖無代理權，卻足使第三人信其有代理權，故使本人對第三人負授權人責任之無權代理行為，惟仍須以先有代理行為之存在為要件，系爭讓渡契約係由訴外人即上訴人之前手陳海清與系爭祭祀公業之派下員劉煥章、劉漢章、劉宴章、劉德福、劉德基、劉德新、劉輝上等七人所簽立，其間並無代理行為存在，系爭讓渡合約上並未載明劉輝上等七人係代理公業之派下員全體之旨，契約僅存於劉輝上等七人與訴外人陳海清間，已如前述，是自無上開法條之適用。再者，上訴人主張本件成立表見代理或隱名代理，自應由上訴人負舉證責任，然上訴人僅謂伊居住系爭土地40餘年，系爭祭祀公業及其他派下未表示異議等言，難謂已盡舉證責任。況系爭讓渡契約係訴外人陳海清於62年5 月29日與公業之派下劉煥章等七人所簽立，而上訴人係自65年起始居住於該地，且公業及其他派下未異議等情，均屬嗣後之事實，並非訴外人陳海清信賴之基礎，自不得做為判斷之依據。次按民法第169 條後段所謂「知他人表示為其代理人而不為反對之表示者」之規定，其所謂知，以本人實際知其事實為前提，相對人主張本人知此事實，應負舉證責任（最高法院68年台上字第1081判例參照），故上訴人如主張公業之其他派下未表示異議，即該當於前條所謂「知他人表示為其代理人而不為反對之表示者」之規定，則上訴人自應就本件本人知此事實，負舉證責任，然未見上訴人舉證證明；另上訴人復主張隱名代理，除代理人劉煥章等七人須未以本人即公業之其他派下之名義為之外，尚須證明代理人實際上有以本人之意思及相對人陳海清明知或可得而知，然上訴人對此亦均未有舉證，故上訴人主張本件構成表見代理、隱名代理，尚難採信。
㈤、又按坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地如一審判決書附圖所示編號A 部分面積7.33平方公尺及編號B 部分之面積28.99 平方公尺搭建有磚造蓋瓦房，現為上訴人占有；而上訴人迄今未對系爭土地辦理所有權移轉登記而取得所有權，僅以承受劉漢章等七人潛在之應有部分並無法對抗系爭公業劉習華之全體公同共有人，故對公同共有人仍為無權占有，此為債權效力僅具相對性所使然。
六、綜上所述，原審循被上訴人之請求，以被上訴人為全體公同共有人之利益，依公同共有及物上請求權之法律關係，判令上訴人應將系爭房屋拆除，並返還系爭土地，經核並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 22 日
民事第一庭 審判長法 官 柯彩燕
法 官 羅培毓法 官 張世賢以上為正本，係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
書記官 魏慧夷