臺灣屏東地方法院民事判決 100年度簡上字第8號上 訴 人 劉世財訴訟代理人 楊四海律師上 訴 人 劉正龍訴訟代理人 劉世發被 上訴 人 陳玉芳訴訟代理人 楊水柱律師複 代理 人 孔福平律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國99年11月30日本院99年度潮簡字第405 號第一審判決提起上訴，本院於民國101 年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認被上訴人對於上訴人劉正龍所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○號土地內，如附圖所示編號79-5⑵部分面積０˙０００二公頃之土地有通行權存在，及命上訴人劉正龍容忍被上訴人鋪設水泥路面通行上開土地，並不得有妨礙被上訴人通行之行為部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之二，餘由上訴人劉世財負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○號土地（下稱系爭79地號土地），與公路無適宜之連絡，係屬袋地，向來均藉由上訴人劉正龍所有同段79-4地號土地（下稱系爭79-4地號土地）通行○○○鄉○○村○○路（下稱柑園路），以對外聯絡。惟伊所有系爭79地號土地係供種植農作物使用，而系爭79-4地號土地之寬度僅1.5 公尺，且其地面現遭上訴人劉正龍破壞，已無法通行，考慮目前農業耕種及採收均已機械化，為達通常使用之目的，伊通行之寬度以3公尺為宜，而有通行上訴人劉正龍所有同段79-5地號土地（下稱系爭79-5地號土地）及上訴人劉世財所有同段79-2地號土地（下稱系爭79-2地號土地）西側寬度3 公尺部分土地之必要。又上訴人劉世財所有系爭79-2地號土地係自系爭79地號土地一部分割而來，上訴人劉正龍所有系爭79-5地號土地復自系爭79-2地號土地一部分割而來，伊所有系爭79地號土地既因一部分割而與公路無適當之聯絡，伊依民法第789 條之規定，僅得通行系爭79-2、79-5地號土地而無須支付償金。再者，縱使伊不能依民法第789 條之規定無償通行系爭79-2、79-5地號土地，然伊所有系爭79地號土地既係袋地，伊亦可依民法第787 條第1 項之規定通行系爭79-2、79-5地號土地，併請求依民法第788 條第1 項之規定在通行部分鋪設水泥路面等語，於原審聲明：㈠確認被上訴人就上訴人劉正龍所有系爭79-5地號土地內，如附圖所示編號79-5⑵部分面積0.0002公頃之土地及上訴人劉世財所有系爭79-2地號土地內，如附圖所示編號79-2⑵部分面積0.0096公頃之土地有通行權存在。㈡上訴人應容忍被上訴人鋪設水泥路面通行上開土地，並不得有妨礙上訴人通行之行為。
二、上訴人部分：㈠上訴人劉世財抗辯：系爭79地號土地之原所有人為江國榮、
江國華，渠等之父江煥龍在系爭79-4地號土地上鋪設水泥，嗣經上訴人劉正龍異議後，雙方調解成立，江煥龍並將水泥除去以回復原狀，被上訴人目前無法藉由系爭79-4地號土地對外通行，係因江煥龍之任意行為所致，其因繼受此一結果，而不得通行伊所有系爭79-2地號土地。又被上訴人之前手歷來均藉由系爭79-4地號土地對外通行，自無通行伊所有系爭79-2地號土地之必要。其次，系爭79-2地號土地雖係自系爭79地號土地分割而來，然此係因政府之徵收行為所致，並非出於土地所有人之任意行為，是縱認被上訴人可以通行系爭79-2地號土地，亦應支付償金，且關於上訴人通行之範圍及方法，伊認為應以寬度2 公尺為適當，且不得鋪設水泥路面等語，於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
㈡上訴人劉正龍抗辯：被上訴人可藉由同段79-1地號土地（下
稱系爭79-1地號土地）東側之道路通行至柑園路，而無通行伊所有系爭79-4地號土地之必要。又縱認被上訴人得通行系爭79-4地號土地，其亦無無償通行權，且寬度應以1 公尺為適當，並不得鋪設水泥路面等語，於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判決：㈠確認被上訴人就上訴人劉正龍所有系爭79-5地號土地內，如附圖所示編號79-5⑵部分面積0.0002公頃之土地及上訴人劉世財所有系爭79-2地號土地內，如附圖所示編號79-2⑵部分面積0.0096公頃之土地有通行權存在。㈡上訴人應容忍被上訴人鋪設水泥路面通行上開土地，並不得有妨礙上訴人通行之行為。㈢訴訟費用由上訴人劉正龍負擔2 ％，餘由上訴人劉世財負擔。上訴人聲明不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、經查：被上訴人所有系爭79地號土地係一般農業區之農牧用地，且屬袋地，其西邊毗鄰系爭79-4地號土地，系爭79-4地號土地寬度約2.2 公尺，其南邊緊鄰柑園路，其地上有一寬度約90公分之水溝，其餘部分為砂石路面，路面上有一上訴人劉正龍所挖寬度約70公分之坑洞。系爭79地號土地南邊毗鄰系爭79-2、79-1地號土地，系爭79-2地號土地目前荒廢未使用，其南邊毗鄰系爭79-5地號土地，系爭79-5地號土地現況則為由鄉公所鋪設柏油之道路，且供公眾通行之事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本及地籍圖謄本附卷可稽，復經原審及本院會同屏東縣潮州地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可憑。
五、本件爭點：被上訴人可否依民法第789 條、第787 條第1 項之規定，通行上訴人劉世財所有系爭79-2地號土地及上訴人劉正龍所有系爭79-5地號土地？又其通行之位置及面積為何？茲分別論述如下：
㈠按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不
能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金。民法第789 條定有明文。本條規定之主要旨趣在於因土地之一部讓與或分割，致生不通公路土地之情形，乃係由當事人之任意行為造成之結果，故不能因此使其他鄰地負通行之義務，且土地所有人就因此所取得之通行權不必支付報償。準此，倘因土地之一部讓與或分割，致生不通公路土地之情形，非因當事人之任意行為所造成，如土地之一部分被徵收造成土地不通公路者，即應無上開規定之適用（最高法院87年度台上字第875 號判決意旨參照）。查系爭79地號土地原為劉燿宏所有，於民國42年7 月12日因政府執行耕者有其田政策，而逕為分割出同段79-1至79-4地號土地，並將其中系爭79地號土地徵收放領予劉盡宏，系爭79-1地號土地徵收放領予鍾村喜，另同段79-3地號土地則徵收放領予劉阿慶，至於系爭79-2、79-4地號土地則仍為劉燿宏所有，系爭79-2地號土地嗣於76年10月28日又逕為分割出79-5地號土地之事實，有土地登記簿及異動索引在卷可考（見本院卷第79-160頁）。依此，系爭79地號土地既係因政府執行耕者有其田政策，而為一部徵收，並放領予現耕農民即劉盡宏、鍾村喜及劉阿慶等人，核與土地所有人係自行將土地之一部讓與他人之情形不同，原地主劉燿宏與劉盡宏、鍾村喜及劉阿慶等人，於政府為徵收放領時，就渠等應如何分配取得土地，並無磋商、討論之空間，是經徵收放領之結果，縱致系爭79地號土地成為袋地，亦非因劉燿宏等人之任意行為所致，參諸前揭說明，本件即無民法第789 條規定之適用。
㈡按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地
所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第78
7 條第1 項、第2 項定有明文。此項周圍地不以直接相鄰者為限，如不通公路之土地與公路之間，有2 宗以上不同所有人之土地，為達通行公路之目的，亦得通行該周圍地。至所謂通行必要範圍內周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。且不僅就不同之周圍地為選擇時，應如此判斷，於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，亦應本此原則為之。查本件並無民法第
789 條規定之適用，業據前述，惟系爭79地號土地既屬袋地，則被上訴人仍得依民法第787 條第1 項之規定通行鄰地以對外聯絡。又系爭79-5地號土地之現況為由鄉公所鋪設柏油之道路，並供公眾通行，業據前述，且上訴人劉正龍於本院審理時亦陳稱：伊並未在被上訴人主張通行範圍設置任何障礙，或阻止被上訴人通行等語（見本院卷二第38頁背面），則堪認系爭79-5地號土地應係鄉公所提供公眾通行之道路，而為柑園路之一部，被上訴人本即得通行系爭79-5地號土地，而無確認通行權存在之必要，是被上訴人此部分請求，即非有理由。查系爭79地號土地西邊為系爭79-4地號土地，系爭79-4地號土地南邊固與柑園路相連，惟其寬度僅約2.2 公尺，且有一寬度約90公分之水溝，業據前述，則其可供通行部分之寬度僅約1.3 公尺。況且，系爭79-4地號土地係水利用地，目前係提供予台灣省屏東農田水利會「泗溝水10號機三主給」使用，為灌排兩用渠道之事實，有土地登記謄本及台灣省屏東農田水利會101 年4 月27日屏農水管字第0000000000號函在卷可考（見原審卷第13頁及本院卷一第223 頁）；又按「水利會應加強下列禁止行為之舉發：㈢擅在圳頂加蓋建築或在圳側及圳堤剷草、砍伐竹木。㈣擅自移改或毀壞水圳及一切建造物。……㈥飼養牲畜及車輛通過足以損壞水路或圳堤。」農田水利會灌溉排水管理要點第60條定有明文。準此，系爭79-4地號土地不惟其可供通行之寬度僅約1.3公尺，亦因其為水利用地而在使用上多有限制，難認可供被上訴人通行之用。又系爭79-1地號土地東側之土地亦與柑園路相連，原為未登錄之國有土地，現已登錄為同段1084、1085地號土地，該1084地號土地之現況為排水溝，該1085地號土地之現況則為排水溝、土石通道等情，有財政部國有財產局台灣南區辦事處屏東分處101 年10月22日台財產南屏三字第0000000000號函及所附略圖、照片在卷可考（見本院卷二第21-24 頁），依此，上開2 筆土地目前既為排水溝，自亦無法供被上訴人通行之用。其次，被上訴人固可藉由系爭79-1地號土地通行柑園路，惟倘藉由系爭79-2地號土地通行柑園路，其距離明顯較短，在地理狀況與使用條件大致相同之情況下，通行系爭79-2地號土地，應屬對周圍地損害最少之方法。上訴人劉世財辯稱：被上訴人應通行系爭79-4地號土地；上訴人劉正龍辯稱：被上訴人應通行系爭79-1地號土地東側之土地各云云，均無可採。
㈢按選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，亦應本
於損害最少之原則為之。查系爭79-2地號土地目前荒廢未使用，已據前述，又農路共分4 級，路基寬度至少2.5 公尺乙節，有行政院農業委員會100 年8 月26日農授水保字第0000000000號令在卷可參（見本院卷一第68頁），且考量系爭79地號土地係一般農業區之農牧用地，而農業耕種及採收均已有機械化之趨勢，農機及汽車車寬通常約1.5 公尺至2 公尺，基於通行安全之考量，本院認被上訴人通行土地之寬度應以3 公尺為相當。又被上訴人係主張通行系爭79-2地號土地西側寬3 公尺之土地，並未有割裂系爭79-2地號土地之情形，上訴人劉世財就其餘部分仍得完整利用。從而，被上訴人主張通行上訴人所有系爭79-2地號土地如附圖所示編號79-2⑵部分面積0.0096公頃之土地，堪認係屬必要之範圍。按有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損失，應支付償金。民法第788 條第1 項定有明文。查上開部分土地原非道路，上訴人劉世財於本院勘驗時亦陳稱：系爭79-2地號土地一下雨就積水等語（見本院卷一第66頁），堪認其地表土質鬆軟或地勢低窪，欲通行農機或汽車恐有困難，足認有鋪設水泥開設道路，以便農機及汽車通行之必要，則被上訴人依前揭規定規定，請求上訴人將容忍被上訴人鋪設水泥路面以為通行，不得有妨害被上訴人通行之行為，於法洵屬有據。上訴人劉世財抗辯：被上訴人通行之寬度以
2 公尺為適當，且不得鋪設水泥路面云云，尚無可採。至於系爭79地號土地原所有人江國榮、江國華之父江煥龍固曾在系爭79-4地號土地上鋪設水泥，嗣與上訴人劉正龍調解成立，並拆除水泥回復原狀，惟系爭79地號土地本即為袋地，江煥龍於系爭79-4地號土地上鋪設水泥，無非係為其通行之便利，縱其嗣後將水泥除去，亦僅回復系爭79-4地號土地之原狀，並非江煥龍自行排除或阻斷系爭79地號土地對柑園路之聯絡，而致系爭79地號土地成為袋地，是上訴人劉世財憑此抗辯被上訴人不得通行其所有系爭79-2地號土地云云，亦無可採。
六、綜上所述，本件被上訴人依民法第787 條第1 項、第788 條第1 項之規定，請求確認就上訴人劉正龍所有系爭79-5地號土地內，如附圖所示編號79-5⑵部分面積0.0002公頃之土地及上訴人劉世財所有系爭79-2地號土地內，如附圖所示編號79-2⑵部分面積0.0096公頃之土地有通行權存在，並請求上訴人應容忍被上訴人鋪設水泥路面通行上開土地，並不得有妨礙上訴人通行之行為，關於通行上訴人劉世財所有如附圖所示編號79-2⑵部分面積0.0096公頃之土地，及請求其容忍被上訴人鋪設水泥路面通行上開土地，並不得有妨礙上訴人通行之行為部分，為有理由，應予准許，關於上訴人劉正龍所有系爭79-5地號土地部分，被上訴人無確認通行權存在之必要，應予駁回。原審就後者為被上訴人勝訴之判決，容有未洽，上訴人劉正龍上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決關此部分廢棄，改判如主文第2 項所示。至上開應予准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，核無不合，上訴人劉世財上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 26 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 陳威宏法 官 程士傑正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 12 月 26 日
書記官 李家維