臺灣屏東地方法院民事判決 100年度簡上字第95號上訴人即反訴被告 陳國雄上訴人即反訴原告 蘇永楠上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國
100 年8 月24日本院99年度屏簡字第424 號第一審判決提起上訴，本院於民國101 年2 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除關於駁回上訴人即反訴被告陳國雄其餘本訴部分及上訴人即反訴原告蘇永楠其餘反訴部分外，均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人即反訴被告陳國雄在第一審之本訴部分；上訴人即反訴原告蘇永楠在第一審之反訴部分，均駁回。
上訴人即反訴原告蘇永楠其餘反訴上訴部分駁回。
本訴部分第一、二審訴訟費用由上訴人即反訴被告陳國雄負擔。
反訴部分第一、二審訴訟費用由上訴人即反訴原告蘇永楠負擔。
事 實
一、上訴人即被上訴人（即原審反訴被告，以下均同）陳國雄方面：
㈠、本訴部分
1.上訴人即反訴被告陳國雄起訴主張：⑴上訴人即反訴原告蘇永楠所有77地號土地原為上訴人即反訴
被告陳國雄堂兄所有，上訴人陳國雄使用之74地號土地則為上訴人之祖父即訴外人陳保生所有，2 筆土地係分割自同一筆土地，分割當時並定有分管契約約定上訴人陳國雄祖父陳保生得通行77地號土地至道路，嗣後上訴人陳國雄祖父陳保生亡故後，因上訴人陳國雄之父親及其他繼承人並未辦理繼承登記，而遺留上訴人陳國雄繼續使用，現上訴人陳國雄為74地號土地之使用人，而77地號土地經上訴人陳國雄堂兄輾轉出售，最後於民國95年12月間由訴外人孔正倫出賣予上訴人即反訴原告蘇永楠。
⑵上訴人即反訴被告陳國雄使用之74地號土地西側毗鄰上訴人
即反訴原告蘇永楠所有之77地號土地，南側毗鄰訴外人陳進賢、陳仁富所有之同段76、73地號土地，東南側與訴外人陳仁富所有之同段72地號土地相鄰，東北側毗鄰訴外人陳城生所有之同段66地號土地，北側與訴外人黃淑娟所有之同段62地號土地相鄰，西北側與不詳之第三人所有之同段61地號土地毗鄰，現與公路無適宜之聯絡，為袋地，數十年來均經由上訴人蘇永楠所有77地號土地北側之小路，通達至屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號之中華路。又上訴人陳國雄之堂兄輾轉出賣77地號土地予上訴人蘇永楠之前手即訴外人孔正倫後，孔正倫為使上訴人陳國雄通行方便亦同意上訴人陳國雄行經77地號土地北側，且嗣後上訴人即反訴原告蘇永楠於95年12月間買受77地號土地後，亦未立即阻止上訴人陳國雄繼續通行，足證上訴人蘇永楠默示同意繼受訴外人孔正倫提供上訴人陳國雄無償通行約定之拘束。詎上訴人蘇永楠於97年7 月間於其所有77地號土地上建屋完成即擅自封閉該通道，並在通往對外聯絡之兩端建築如附圖二所示之黑色鐵絲圍籬、綠色浪板、阻擋上訴人陳國雄通行，致無法為通常使用，又上訴人蘇永楠所有之77地號土地與上訴人陳國雄使用之土地係分割自同一塊土地，上訴人陳國雄自無須支付償金即得通行上訴人蘇永楠所有77地號土地北側寬12公尺如附圖一所示甲方案Ｂ部分土地（下稱甲方案），爰依民法第787 條第1 項、第78 9條第1 項、第3 項、第767 條之規定提起本件訴訟。並聲明：㈠確認上訴人即反訴被告陳國雄就上訴人即反訴原告蘇永楠所有之77地號土地於如附圖一所示甲方案Ｂ部分寬1.2 公尺、面積42.63 平方公尺之土地有通行權。㈡上訴人即反訴原告蘇永楠應將如附圖二所示編號1 、2 連線寬1.
2 公尺之黑色鐵絲圍籬及綠色浪板、編號3 、4 連線寬1.2公尺之綠色浪板拆除，並容任上訴人即反訴被告陳國雄通行第一項所示土地。
2.對上訴人即反訴原告蘇永楠抗辯之陳述：上訴人蘇永楠雖抗辯上訴人陳國雄得自74地號土地東側之產業道路通行，然該產業道路為私人所鋪設，並未對外開放使用；又上訴人蘇永楠抗辯上訴人陳國雄得沿與74地號土地南側相鄰之同段76地號土地西側通行，銜接上訴人蘇永楠所有系爭77地號土地南面之小路連接以至中華路（下稱乙方案）即可，不應再通行上訴人蘇永楠所有之77地號土地北側云云。然若依上訴人蘇永楠主張之乙方案通行，則上訴人陳國雄除須另經由同段76地號土地，尚須輾轉通行上訴人蘇永楠所有77地號土地連接以至公路，與上訴人陳國雄主張之甲方案得逕行筆直通行至中華路相較，顯非對周圍土地損害最小之方案。又上訴人陳國雄所使用之土地現種植檳榔樹，採收時均以機車對外運送，故請求必要之通行寬度為1.2 公尺，上訴人蘇永楠主張之0.7 公尺無法順利通行等語。
㈡、反訴部分：上訴人即反訴被告陳國雄則以：上訴人即反訴原告蘇永楠所有系爭77地號土地與上訴人陳國雄使用之系爭74地號乃係由同一筆土地分割而出，分割當時由上訴人陳國雄之堂兄取得，並有簽訂分管契約供上訴人陳國雄無償通行，現既輾轉由上訴人蘇永楠取得系爭77地號土地，上訴人蘇永楠自應受上開分管契約之拘束等語置辯。並聲明：駁回反訴。
㈢、於上訴審理中補充陳述：⑴對本訴之上訴部分：
⒈系爭土地於日據時期本為同一宗土地，後分割為數筆土地，
不能僅因土地登記制僅追溯至35年間之總登記即未見有分割記載，即認35年前無自同一宗土地分割為數筆土地之事實。
⒉麟平段74地號土地遭查封，可能係因上訴人陳國雄之姑姑於
56年間將土地設定抵押權予他人，現已罹於時效，其主張系爭土地依大法官解釋第400 號為既成道路、民法第852 條依時效取得地役權、分管契約等，上訴人蘇永楠應讓上訴人陳國雄無償通行。
⒊上訴人蘇永楠主張上訴人陳國雄無合法使用系爭74地號土地
，係於上訴理由另為新主張，依民事訴訟法第447 條第1 、
2 項之規定，自應予以禁止。況若依上訴人蘇永楠認為系爭74地號土地為上訴人陳國雄之祖父陳保生所有，則依繼承法則，自屬有合法正當權源，上訴人蘇永楠揣測繼承人皆拋棄繼承，並非真實，系爭土地現由上訴人陳國雄種植使用，無論依繼承法則或占有（民法第940 條），均足證上訴人陳國雄有合法使用權源。
⑵就上訴人即反訴原告蘇永楠反訴上訴部分之答辯：
⒈上訴人蘇永楠在本訴部分，不服上訴人陳國雄有袋地通行權
而提出上訴，復於反訴部分上訴主張通行損害費用應增加等，二者互為矛盾。
⒉上訴人蘇永楠概括承受前手土地同意無償供上訴人陳國雄通
行，已行之有年，是雙方存在之袋地通行權契約為無償契約，上訴人蘇永楠自不得請求損害賠償，況其向前手買受時，即已知悉土地無償提供袋地通行權，難謂有何損失，此由上訴人蘇永楠現仍繼續提供證人陳進賢使用通行可證。
⒊再者雙方之土地皆同屬陳姓祖先同一宗土地分割來，應尊重
無償使用之現狀，且原審判決留設之通行範圍、位置皆屬邊陲狹窄，並無礙上訴人蘇永楠已建屋部分之使用，當無損害而言，其請求損害費用已違反誠信原則及權利濫用。
二、上訴人即反訴原告蘇永楠方面：
㈠、本訴部分：
1.上訴人即反訴原告蘇永楠則以：⑴上訴人陳國雄非系爭74地號土地所有權人僅為使用人，應無袋地通行權可資主張。
⑵上訴人陳國雄另可沿74地號土地東側之產業道路得以通行至
中華路，抑或上訴人陳國雄得由74地號土地南側相鄰之同段76地號土地西側通行，銜接上訴人蘇永楠所有系爭77地號土地南面之小路連接以至中華路（乙方案），又與上訴人陳國雄使用之74地號土地相鄰之其他土地所有權人均有其他道路相聯至公路，可資證明上訴人陳國雄使用之系爭土地非為袋地，故上訴人陳國雄使用之74地號土地並非袋地，無通行上訴人蘇永楠所有77地號土地之必要。
⑶上訴人蘇永楠向孔正倫購買77地號土地時，土地上並無預留
通道供上訴人陳國雄通行，亦未於買賣時載明須留通道供上訴人陳國雄通行，上訴人蘇永楠自不受上訴人陳國雄與訴外人孔正倫為無償通行權約定之拘束，另77地號土地並非分割自他筆土地，上訴人陳國雄要求通行77地號土地並無理由。
⑷縱認為上訴人陳國雄有通行權者，惟綠色浪板架設乃屬上訴
人蘇永楠私人財產，亦未阻礙上訴人陳國雄通行，應無拆除綠色浪板之必要等語置辯。並聲明：上訴人即反訴被告陳國雄之本訴部分駁回。
㈡、反訴部分：上訴人即反訴被告陳國雄應依民法第787 條之規定，給付償金等語。並聲明：上訴人陳國雄自通行上訴人蘇永楠所有系爭77地號土地之日起至停止通行土地之日止，應按年給付上訴人蘇永楠新臺幣（下同）30,000元。
㈢、於上訴審理中補充陳述：⑴本訴之上訴部分：
民法第800 條之1 所例示之土地利用人均屬對土地有合法使用權源之人，故得依本條準用同法第787 條第1 項本文規定之土地利用人，須對土地有合法使用權源，始足當之。原審判決未就上訴人陳國雄對麟平段74地號土地是否有合法使用權源進行調查，顯有違誤，且上訴人蘇永楠亦為事後始知上訴人陳國雄應無使用麟平段74地號土地之合法權源，因陳保生負有債務，從其所遺麟平段74地號土地至今仍遭查封，未辦理繼承登記觀之，陳保生之繼承人應均已為拋棄繼承，故上訴人陳國雄應未繼承陳保生之權利，縱陳保生之第一順位繼承人即上訴人陳國雄之父及叔伯姑等未拋棄繼承，則應為陳保生繼承人公同共有，上訴人陳國雄應得全體共有人同意，始得認有合法權源，惟其未舉證有合法正當使用權源，則其縱有使用麟平段74地號土地之事實，亦難認其得依本條準用同法第787 條第1 項本文，對上訴人蘇永楠主張對麟平段77地號土地有通行權存在。
⑵反訴之上訴部分：
原審判決僅審酌每年3,069 元之償金顯然過低，上訴人蘇永楠須拆除已設置之地上物，且該地交通極為便利，應以麟平段77地號土地申報總價年息百分之8 計算之，即上訴人陳國雄每年應支付上訴人4,092 元（1,200 ×42.63 ×0.08＝4092）。
⑶就上訴人即反訴被告陳國雄上訴部分之答辯：
⒈麟平段74地號（重測前為麟洛段1195-33 地號土地）為52年
9 月23日分割轉載，麟平段77地號於35年為總登記後，均無分割之登記，二筆土地並非分割自同一筆土地，上訴人陳國雄主張依民法789條無償通行，自無足採。
⒉基於契約相對性，麟平段77地號土地前所有人縱同意上訴人
陳國雄通行，上訴人蘇永楠僅買受土地，並未繼受契約關係，自不受其拘束。
⒊司法院大法官釋字第400 號解釋理由書明示既成道路成立公
用地役關係，首須為「不特定」之公眾通行所「必要」，次於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，其三須經歷之年代久遠而未曾中斷；行政法院81年判字第2140號判決亦明揭若該道路只供特定之鄰地所有人或使用人通行，則不得謂其為既成道路之意旨。從而，依上開見解，均難認附圖
B 部分有公用地役權關係存在，上訴人陳國雄主張依此而無須支付通行償金，自無理由。
三、原審為上訴人即反訴被告陳國雄本訴及上訴人即反訴原告蘇永楠反訴各為一部勝訴、一部敗訴之判決，兩造均不服，各自提起上訴。上訴人陳國雄反訴部分上訴聲明：㈠原判決就反訴部分不利陳國雄部分廢棄。㈡廢棄部分蘇永楠於第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由蘇永楠負擔。上訴人即反訴原告蘇永楠答辯聲明：請求駁回陳國雄反訴部分之上訴。蘇永楠本訴部分上訴聲明：㈠原判決不利蘇永楠部分廢棄。㈡廢棄部分陳國雄於第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由陳國雄負擔；反訴部分上訴聲明：㈠原判決不利蘇永楠部分廢棄。㈡廢棄部分，上訴人陳國雄自通行上訴人蘇永楠所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○號土地之日起至停止通行之日止，應再按年給付新台幣1, 023元。㈢第一、二審訴訟費用由陳國雄負擔。上訴人即反訴被告陳國雄答辯聲明：請求駁回蘇永楠本、反訴之上訴。
四、二造不爭執之事實：
㈠、系爭74地號土地為上訴人即反訴被告陳國雄之祖父陳保生所有，上訴人陳國雄祖父陳保生亡故後迄今未辦理繼承登記，現上訴人陳國雄為該土地之使用人並種植檳榔樹；及74地號土地西側毗鄰被上訴人即反訴原告蘇永楠所有之系爭77地號土地，南側毗鄰訴外人陳進賢、陳仁富所有之同段76、73地號土地，東南側與訴外人陳仁富所有之同段72地號土地相鄰，東北側毗鄰訴外人陳城生所有之同段66地號土地，北側與訴外人黃淑娟所有之同段62地號土地相鄰，西北側與不詳之第三人所有之同段61地號土地毗鄰。
㈡、上訴人即反訴原告蘇永楠於95年12月26日向孔正倫買受77地號土地並取得所有權，且於97年7 月間在該地上建屋完成，及上訴人蘇永楠架設有如附圖二編號1 、2 及編號3 、4 所示之黑色鐵絲網及綠色浪板等事實，有上開土地登記謄本、建物登記謄本、地籍圖謄本、本院勘驗筆錄、屏東縣屏東地政事務所土地複丈成果圖、照片數張在卷可稽（見本院第一審卷第5 至16頁、第62至65頁），且為兩造所不爭執，應堪信為真實。
五、二造爭執之事項：
㈠、系爭74地號土地是否為袋地？上訴人即反訴被告陳國雄有無合法使用權？
㈡、上訴人即反訴被告陳國雄就系爭77地號土地主張有通行權存在即如附圖一示甲方案為損害最小之方法有無理由？
㈢、系爭77地號土地與74地號土地是否分割自同一筆土地，及分割時有無訂立分管契約，上訴人即反訴被告陳國雄據此及屬既成巷道之功用地役權為由，主張得無償使用77地號土地有無理由？如否，上訴人即反訴原告蘇永楠得請求之補償金以若干為適當？
六、得心證之理由：
㈠、按權利保護要件可分為當事人適格要件、保護必要要件、訴訟標的法律關係要件，權利保護要件存否，為法院應依職權調查之事項，當事人適格為當事人就具體訴訟標的之法律關係，是否有訴訟實施權。又「當事人適格為訴權存在要件之一，原告就訴訟標的之法律關係如無訴訟實施權，當事人即非適格，其訴權存在之要件，亦即不能認為具備，法院自應認其訴為無理由予以駁回。」（最高法院27年上字第1964號判例參照）。再民法第800 條之1 所例示之土地利用人均屬對土地有合法使用權源之人，故得依本條準用同法第787 條第1 項本文規定之土地利用人，須對土地有合法使用權源，始足當之。而系爭74地號土地為上訴人即反訴被告陳國雄之祖父陳保生所有，陳保生亡故後迄今未辦理繼承登記，復該土地於56年8 月21日即經本院以民執字第36232 、36588 號函屏東縣屏東地政事務所限制登記在案，為兩造所不爭執，並有上訴人陳國雄所提出之土地登記簿謄本1 份在卷可考，堪信為真。雖上訴人陳國雄自稱為該74地號土地現使用人，然自使至終均未見上訴人陳國雄提出足以使本院相信其對該74號土地有合法使用權源，則上訴人陳國雄是否為合法使用人，容有疑問；而合法使用人提起本訴始得為當事人適格（若非合法使用人亦得提起本訴，則法秩序豈非堪疑），又當事人適格要件係法院應依職權調查事項，已如前述，自不容當事人合意定之，亦不得以當事人不爭執即謂合法（否則可能造成訴訟詐欺）；本件上訴人陳國雄既無法提出可靠之證據足使本院信其為合法使用人，則其提出本件確認通行權訴訟，其當事人適格即有欠缺，原審未就上訴人陳國雄對麟平段74地號土地是否有合法使用權源進行調查，遽為上訴人陳國雄就上訴人蘇永楠所有同段77地號土地上有通行權之判決，並准訴上訴人蘇永楠就該通行權請求報酬之部分請求，顯有違誤，應由本院就上開准許通行權及反訴請求給付報酬部分，均予廢棄，並就其等本訴及反訴之請求均予以駁回；至原審駁回兩造第一審之請求部分，其理由雖有不同，然其結論，則無二致，就兩造此部分之上訴，均應予駁回。
七、據上論結，本件上訴人陳國雄就反訴上訴部分及上訴人蘇永楠就本訴上訴部分均有理由，上訴人蘇永楠就反訴上訴部分為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第
1 項、第2 項、第450 條、第78條、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 22 日
民事第一庭 審判長法 官 柯彩燕
法 官 羅培毓法 官 張世賢以上為正本，係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 2 月 24 日
書記官 魏慧夷