臺灣屏東地方法院民事判決 100年度再易字第10號再審原告 李瓊琳
吳良敢前列二人共同訴訟代理人 許明德律師
鄭勝智律師再審被告 李瀚瑋訴訟代理人 孔福平律師上列當事人間請求再審之訴事件，再審原告對於本院民國100 年
9 月14日99年度簡上字第76號確定判決提起再審之訴，本院於10
1 年12月19日辯論終結，判決如下：
主 文本院民國一○○年九月十四日所為九十九年度簡上字第七六號第二審確定判決廢棄。
再審被告之上訴駁回。
再審及再審前第二審訴訟費用由再審被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、按「再審之訴，應於三十日之不變期間提起。前項期間，自判決確定日起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾五年者，不得提起。」民事訴訟法第500 條第1項、第2 項定有明文。經查：⑴本院99年度簡上字第76號民事請求確認通行權等事件固於民國100 年9 月14日二審判決確定；惟查再審原告於100 年9 月23日收受該事件之判決後，旋於100 年10月18日提起本件再審訴訟，顯未逾30日不變期間，合先敘明。
二、次按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限。一、適用法規顯有錯誤者。」民事訴訟法第496 條第1 項第1 款定有明文。
三、
㈠、按民法物權編施行法第一條關於「不溯既往原則」已明定：『物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定』。而修正之民法第789 條第一項有關「通行權之限制」之規定即：『因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同』。民法物權編施行法就此部分並無特別規定「修正施行前發生者，適用修正施行後之規定」之明文。
㈡、系爭坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號、243 地號土地（以下分別簡稱系爭242 、243 地號土地）均係經本院民事執行處強制執行，242 地號土地於97年3 月28日由再審被告李瀚瑋拍定取得，243 地號土地嗣於98年7 月14日由再審原告李瓊琳、吳良敢等拍定取得（應有部分各1/2 ），其取得之時間皆在民法第789 條第一項修正施行日（民國98年7 月25日）之前，就該條該項修正前之文義而言，其所稱：土地之一部，係指「單筆土地之一部」，與修正後增訂第一項後段：「數宗土地同屬於一人所有」者，顯有差別，蓋倘無差異，則無增訂該條第1 項後段之必要。故本件確認通行權之訴，應適用修正前民法第789 條之規定。確定判決之事實及理由欄第五點第㈠項認定：「其意義並無差異，本件適用修正後之規定，尚不發生法律不得溯及既往之原則。」顯然違反法律不得溯及既往之原則，適用之法規顯有錯誤；則再審原告依上開法條規定提起本件再審之訴，自有理由。
㈢、依修正前民法第789 條第1 項之規定，其要旨乃在於：使不通公路土地所有人依本條之規定得以「通至公路」（即與公路有適宜之聯絡）。若不通公路土地所有人所為主張，不能使其土地與公路有適宜聯絡，自難認其主張合於該條之規定，而有通行之權，法院即不得確認其有通行之權。確定判決書事實及理由欄第㈥項認定再審被告就系爭243 地號土地編號A 部分有通行權存在，惟該A 部分即使判予通行權，仍不能「通至公路」（即與公路無適宜之聯絡），尚須對第294地號、294-1 地號、294-2 地號、293 地號、292 地號等五筆土地再行興訟，且未必然勝訴，顯與民法第787 條及789條規定之要件不符。故於此乃為適用法條顯有錯誤者。
㈣、綜上所述，再審原告依上開法條規定提起本件再審之訴，自有理由。
貳、實體部分：
一、再審意旨略以：
㈠、屏東地方法院99年度簡上字第76號民事判決（下稱確定判決）於本案關於確認通行權之訴，違反法律不得溯及既往之原則：
⑴、按民法物權編施行法第一條關於「不溯既往原則」已明定：
『物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定』。而修正之民法第789 條第一項有關「通行權之限制」之規定即：『因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同』。民法物權編施行法就此部分並無特別規定「修正施行前發生者，適用修正施行後之規定」之明文。
⑵、系爭242 地號土地、243 地號土地均係經屏東地方法院強制
執行，242 地號土地於97年3 月28日由再審被告李瀚瑋拍定取得，243 地號土地嗣於98年7 月14日由再審原告李瓊琳、吳良敢等拍定取得（應有部分各1/2 ），其取得之時間皆在民法第789 條第一項修正施行日（民國98年7 月25日）之前，就該條該項修正前之文義而言，其所稱：土地之一部，係指「單筆土地之一部」，與修正後增訂第一項後段：「數宗土地同屬於一人所有」者，顯有差別，蓋倘無差異，則無增訂該條第1 項後段之必要。故本件確認通行權之訴，應適用修正前民法第789 條之規定。確定判決之事實及理由欄第五點第㈠項認定：「其意義並無差異，本件適用修正後之規定，尚不發生法律不得溯及既往之原則。」顯然違反法律不得溯及既往之原則，適用之法規顯有錯誤。
㈡、關於不通公路土地通行權之訴，確定判決適用民法第789 條，適用法規顯有錯誤：
⑴、按民法第789 條之立法基礎，乃在於袋地通行權本屬相鄰土
地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，而就土地得任意為一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與，而使之成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地以至公路。故土地之一部因強制執行，致造成袋地之情形，倘非出於土地所有人之任意行為或預期其得事先安排者，當無民法第789 條之適用。最高法院96年台上字第1413號判決意旨參照。
⑵、查系爭242 地號及243 地號土地皆係自前手所有人關翰棟買
賣移轉何雅財，何雅財於民國81年1 月27日分別買賣移轉周志一（242 地號土地）及陳水振（243 地號土地）。移轉當時，242 地號土地雖為不通公路之土地，但所有人周志一未向243 地號土地所有人陳水振提起通行權之訴，為渠自由意志（應係雙方互惠互助之安排而得以通行），嗣242 地號土地、243 地號土地分別經屏東地方法院96年度執字第29146號強制執行、97年度執字第30076 號強制執行，分別由再審被告李瀚瑋及再審原告李瓊琳、吳良敢等拍定取得，系爭24
3 地號土地經強制執行，其土地所有人已更換，基於權益，不許242 地號土地所有人通行，並非原所有權人周志一及陳水振等能預期而得事先安排者，揆諸前揭說明，故本件通行權之訴，當無民法第789 條之適用。
⑶、又民事執行事件拍賣公告已註明242 地號土地【不臨路】，
再審被告明知該筆土地為不通公路之土地，卻仍然購買，進而主張適用民法第789 條之規定，不需支付價金；尤甚者，
242 地號土地8571平方公尺，因不臨路，得標金額僅三百餘萬元，而243 地號土地，面積幾相等（8570平方公尺），得標金額則高達五百餘萬元，倘再審被告取得通行權，其土地價格至少可躍增至與243 地號土地者相當，可獲取數百萬元之高額利益，顯極不公平，並有違誠信原則（最高法院96年臺上字第1413號判決意旨參照）。
㈢、確定判決依民法第787 條第2 項規定，認定系爭243 地號土地為242 地號土地周圍地損害最少之處所，其認定適用法規顯為錯誤：
系爭243 地號土地固為242 地號土地可通公路之周圍地，但並非唯一可通行之地，242 地號土地北邊尚有毗鄰之國有地，且為瀕臨道路之最短距離，系爭242 地號土地所有人，擇其北邊之國有地，損害最少。蓋經由該北邊周圍地即國有地，只需搭設一長約5 公尺，寬約3~5 公尺之便橋，此由鄰地目前，均以鋼筋水泥築起之跨越該溝渠之現狀照片可知，即可直接連接產業道路，而達到法律保障「通至公路」之目的。倘該國有土地所有人反對，242 地號土地所有人亦只需向國有地之管理機關一人提起訴訟，不若經由南邊周圍地時，須如確定判決書事實及理由欄第五點第㈣項所言，必須對29
4 、294-1 、294-2 、293 、292 等五筆土地所有人提起通行權之訴，造成多人（加上243 地號土地二人，總共應達七人以上）權益之損害，其損害與經由北邊者相比，並非為損害最少之處所，反係損人、擾民，及侵害多人及損及土地面積較北面廣達近數十倍，為損害最大之處所，且前述土地所有人若有反對再審被告通行渠等土地對外通聯之情事，亦可對各土地所有人起訴以尋求解決，無異鼓勵人民多為興訟纏訟，浪費司法資源，違反制定法律之精神與公義。前訴訟程序第二審於此未予斟酌，遽為認定再審被告通行既有柏油路面（即243 號土地編號A 部分）為損害最少之處所，並據此以適用民法第787 第2 項規定為判決，其適用法規顯有錯誤。
㈣、依修正前民法第789 條第1 項之規定，其要旨乃在於：使不通公路土地所有人依本條之規定得以「通至公路」（即與公路有適宜之聯絡）。若不通公路土地所有人所為主張，不能使其土地與公路有適宜聯絡，自難認其主張合於該條之規定，而有通行之權，法院即不得確認其有通行之權。確定判決書事實及理由欄第㈥項認定再審被告就系爭243 地號土地編號A 部分有通行權存在，惟該A 部分即使判予通行權，仍不能「通至公路」（即與公路無適宜之聯絡），尚須對第294地號、294-1 地號、294-2 地號、293 地號、292 地號等五筆土地再行興訟，且未必然勝訴，顯與民法第787 條及789條規定之要件不符。故於此乃為適用法條顯有錯誤者。
㈤、再審被告無對再審原告所有243 號土地有依民法第787 條及第789 條規定請求通行權之權利，確定判決適用民法第787條及第789 條為本案之判決，洵屬適用法規顯有錯誤：
⑴、按民法第789 條第一項：因土地一部之讓與或分割，致有不
通公路之土地者，不通公路土地所有人因至公路僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，係就不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部讓與或分割結果，有不通公路土地情形而為之規定。如果讓與或分割當時無此情形，於讓與或分割，及經輾轉讓與第三人後，始發生此情形，自不復有該條之適用（最高法院69年台上字第
266 號判決意旨參照）。準此，系爭242 號土地係經本院強制執行，由再審被告拍定取得，系爭243 地號土地係經本院強制執行，由再審原告李瓊琳、吳良敢等拍定取得（應有部分各1/2 ）。故系爭242 地號土地形成不通公路之土地，並非該土地所有人即再審被告與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部讓與或分割之結果。
⑵、又民法第789 條所謂不通公路之所有人，與受讓人或讓與人
或他分割人，乃指就土地一部直接為讓與或分割之人而言。本件當事人兩造亦不符為「就土地一部直接為讓與或分割之人」，亦即非民法第789 條第1 項（修正前或修正後）所稱之所有人與受讓人或讓與人，或分割人（最高法院58年台上字第1719號意旨參照）。若如確定判決所云，袋地形成時之土地受讓人，讓與人或他分割人之後手，應承繼前手忍受袋地通行之義務，則土地之買受人欲避免購得負有忍受袋地通行負擔之土地，勢須於買受土地之前，耗時費力詳查自民法第789 條施行以降數十年間相關土地之移轉分割情形，如是，交易安全即受嚴重影響，當非立法之本意，應認袋地形成時之土地受讓人，讓與人或他分割人之後手相互間，應無該條所定之通行權或忍受通行義務。
㈥、惟此欲為申述祈予明察者：確定判決援引最高法院53年度台上字第2996號判決所稱之「通行困難以致不能為通常之使用，例如土地所有人需搭設橋樑者，亦可包括在內」，顯有過度而不當擴張解釋之疑，容有可議之處。再審原告等主張：係於一灌溉用大水溝—雖名為溪洲溪（埔尾埤幹線），惟跨過該水溝之距離僅約五公尺而已，故搭設便橋，長僅需約5公尺，寬可為3~5 公尺，即足供養殖農作之用，故所搭設之便橋，非如長達數十乃至數百公尺，所費不貲，需時數年建造之橋樑（此由檢附周邊鄰地均搭設之情形照片可知）；又，附近土地所有人等所搭設之4 座便橋，經常通行使用已歷經數十年，足堪證明，搭設該類便橋確無困難，且足供通常之使用。故按經驗法則及論理法則，搭設此類便橋任何個人並無「困難」，亦無「通行困難以致不能為通常之使用」之困難。前訴訟程序第二審援引最高法院該判決所稱之「通行困難」，在參酌社會現實狀況斟酌衡量「困難程度」之大小難易以前，即擴張解釋而認定: 「需搭設橋樑者，亦包括在內」，有失法律上所需之嚴謹與公義。擴張解釋可輕易為之，人民因之遭受損害，將無可彌補！更因前訴訟程序第二審時，未經斟酌「搭設便橋為困難」之事證，致令再審被告等喪失「可受較有利益之裁判」，有違民事訴訟法第496 條第
1 項第13款之規定。或雖法無明文規定或限制擴張解釋之效力，或其是否為適用不當？然而，即令以自由心證判斷事實之真偽，亦不得違背論理及經驗法則（民事訴訟法第222 條規定意旨參照）。
㈦、訴外人林巨川所有之292 、294 地號土地乃一廣達8535平方公尺之私人庭院（並設有鐵絲圍牆），縱庭院內有鋪設柏油路面，惟此乃供林巨川之個人使用之「庭院」路面，並非供不特定之公眾通行之「公路」（見道路交通管理處罰條例第三條第一款規定），且其私人庭院之北邊尚隔一溝渠才至再審原告之系爭第243 地號土地，雖再審原告之第243 地號內設有「路面」（即原判決確認之通行道路A 部分），惟此乃原地主關翰棟於經營魚塭時，所鋪設○○區○○道路，亦非供公眾通行之用，再審原告等業於100 年8 月27日民事呈報答辯狀陳明，詎原判決竟認定：再審原告所有之系爭第242地號土地所有人對南側訴外人林巨川之庭院內「道路」之「通行權業已現實化」，其判決不憑證據，依民事訴訟法第46
8 條規定，顯為判決不適用法規，為違背法令，而為適用法規錯誤。
㈧、確定判決以「屏東農田水利會受理水利建造物申請應附資料」，及水利會復函之「本會埔尾埤幹線該段圳路用地為國有未登錄地，本會無代管…所詢事項（在其上搭建水泥橋以供通行應循何種程序辦理）非本會權責」等語，據之認定：上訴人（即再審被告）尚無法經由合法程序自行在系爭242 地號土地北邊之溪洲溪（埔尾埤幹線）上搭設便橋以對外通聯。前訴訟程序第二審以該會復函為證據，作為再審被告「無法經由合法程序…搭設便橋」之事實認定，按法院於證據之推定，民事訴訟法第282 條規定：「法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽」，於本案而論，法院依已明瞭之事實（即屏東農田水利會對該段圳路用地無代管訂定應循程序非其權責），而作應證事實（再審被告即上訴人尚無法經由合法程序自行在系爭242 地號土地北邊之溪洲溪（埔尾埤幹線）上搭設便橋以對外通聯）之推定，但該已明瞭之事實，與該應證之事實間，互無因果，無證據效力可言，自不得為此項應證事實之認定（最高法院76年台上728 判決意旨參照）。依民事訴訟法第468 條規定，法院對此事證之推定，為適用不當，違背法令，顯為適用錯誤。並聲明：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告在前訴訟程序之上訴駁回。
二、再審被告則以：
㈠、按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款規定所謂之適用法規顯有錯誤者，係指確定裁判所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言，不包括認定事實錯誤、漏未審酌證據、取捨證據失當及裁判不備理由之情形在內，亦即前訴訟程序原確定判決認定事實、舉證責任之分配及證據取捨之當否，乃事實審法院職權行使之範圍，並非屬適用法規顯有錯誤（最高法院57年台上字第1091號判例、72年台再字第164 號判決要旨參照）。原確定判決就再審被告所有系爭242 地號土地袋地通行所擇周圍損害最少之處所及方法，即屬認定事實之職權行使，本不生適用法規顯有錯誤之情事，故再審原告主張原確定判決對「周圍地損害最少之處所及方法」之認定，為適用法規顯有錯誤，顯無足取。
㈡、民法第789 條第1 項之規定，於98年1 月23日修正為「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人因至公路僅得通行受讓人或讓與人或他分割之所有地。數宗土地同屬一人所有，讓與其一部或同時分割讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，亦同」。該修正僅係就民法第789 條第1 項規定之主要旨趣於法律條文明確化，本無法律原規定之變更，更無「修正前與修正後規定之不同」，此由上揭法條之修正，未於民法物權編施行法特別列載施行日期可得而徵。再審原告指摘原確定判決未適用修正前民法第789 條第1 項規定，違反法律不溯既往之原則，容屬誤會。
㈢、而系爭土地依判決確定之事實，於原地主為讓與或分割「當時即有」民法第789 條第1 項之情形，「非於讓與或分割，及經輾轉讓與第三人後，始發生」民法第789 條第1 項之情形，本有民法第789 條第1 項之適用。再審原告以系爭土地之一部「因強制執行，致造成袋地」乙節，與確定判決確定之事實不符，並援引96年台上字第1413號判決意旨，主張適用法規顯有錯誤乙節，容有誤會。民法第789 條第1 項所賦予土地所有人之法律上之負擔，其周圍地係第三人所有，抑屬該不通公路土地之所有人所有，均非所問，如果不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同地主土地之隔，為達通行公路之目的，尚難謂此二筆以上之土地，非為該民法第
789 條所謂之周圍地，而民法第787 條第2 項所謂有通行權，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，此項規定，依誠信原則，對於789 條第1 項所謂不通土地之所有人，亦有其適用。就此部分，再審原告以系爭
242 地號以系爭243 地號土地通行至公路，其間尚有第三人所有294 、294-1 、294-2 、293 、292 等地號土地，顯與民法第787 、789 條規定鄰地通行權之要件不符，主張原確定判決適用法規顯有錯誤，更無足取。
㈣、按民法第789 條鄰地通行權係「為土地利用之社會經濟目的」，所賦予土地所有人之法律上當然負擔，原具有準物權之請求性質，不因嗣後之土地輾轉讓與，而得使原有通行權消滅。如最高法院83年台上字第2239號判決本旨所示，再審原告援引最高法院69年台上字第266 號判決意旨主張「並非該土地所有人李瀚瑋（再審被告）與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部讓與或分割之結果」，再審原告適用前揭判決本旨，顯有適用錯誤，進而遽指原確定判決適用法規顯有錯誤，亦無可取。再審原告復主張再審原告不應承繼前手忍受袋地通行之義務乙節，遽指原確定判決適用法規顯有錯誤，亦顯與最高法院83年台上字第2239號判決本旨有悖。
㈤、袋地所有人之土地，與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。該周圍地之選擇，於通行必要之範圍內，以損害最少之處所及方法。唯於土地之讓與或分割而與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用者，周圍地之選擇始有798 條第1 項之限制，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，本不以袋地所有人與受讓人或讓與人或他分割人間直接就土地為讓與或分割之結果而與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用為限。設若，事實審法院認定事實錯誤，調查証據欠周，或判決理由不備等情，究與適用法規顯有錯誤有間，本不得據以提起再審之訴。再審原告以前訴訟程序第二審時，未審酌「搭便橋為困難」之事証，致令再審原告喪失「可受較有利益之裁判」，並以前二審判決認「通行困難以致不能為通常之使用，例如土地所有人需搭設橋樑者，亦包括在內。」為過度不當之擴張解釋等情，遽指前二審判決顯有適用法規錯誤，並違民事訴訟法第496 條第1 項第13款規定等情，均顯無理由。
㈥、再審原告主張294 地號土地為其共有，不同意再審被告通行該筆土地上之柏油路面，並於其上設置欄柵，以阻再審原告通行，惟打鐵段294 、294-1 、292 、292-1 地號土地上有柏油路面供通行，系爭242 、243 地號土地所有人，歷年均以上揭柏油路面○○○鄉○○路為適宜之聯絡，為確定判決確定之事實，並為兩造所不爭。自不因系爭242 、243 地號土地所有權主體之變異而受影響。且上揭土地上之柏油路面，於本院100 年度司執字第41134 號強制執行時，新埤鄉打鐵村村長亦到場關切，如挖土機進場壓損該柏油路面，再審被告應負修護責任。故上揭土地上之柏油路面，歷年既已供通行，舖設瀝青柏油路面之機關，於舖設完工後，該瀝青柏油路面，即係供公眾通行使用之公物，並移由地方政府養護，即不得再依該土地共有人之意思、方法使用該柏油路面，亦即不得有反於「原定」「歷年」供通行之使用，本不以相關土地所有權人之變異有受影響，並業經原確定判決闡明有據。故再審原告之作為，非但無理由，並顯涉妨害再審被告通行柏油路面之自由。並聲明：再審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠、系爭243 地號土地為再審原告所有。
㈡、再審被告所有之系爭242 地號土地確實為袋地。
四、本件爭點在於：
㈠、是否符合再審事由？
㈡、如符合再審事由，原確定判決之認定是否適當？是否為損害最小？
㈢、原確定判決確認之通行權是否有達到公路，有無達到通行之目的？
五、本院之判斷：兩造上開爭執有無再審理由部分，業經首開程序部分論述本件有再審之理由；茲就實體部分論述如下。
㈠、兩造不爭執之事實，有地籍圖謄本、土地登記謄本、土地登記簿、相片等件在卷可證（見以下簡稱潮簡之潮州簡易庭調解卷第7 至23、29頁），並經潮簡承辦法官於98年10月26日、99年2 月8 日會同屏東縣潮州地政事務所測量人員及兩造勘驗現場無訛，有勘驗筆錄、照片、現況草圖及複丈成果圖即附圖一、附圖二等件附卷可稽（潮簡調解卷第46至54、13
8 、139 、147 至150 、159 、160 頁），堪信屬實。
㈡、系爭242 地號土地上目前為雜草叢生，南方距東興路約200公尺，與系爭243 地號土地界址交接處有坐落系爭243 地號土地上如複丈成果圖即附圖一所示編號Ｃ、Ｄ、Ｅ部分之土地，及坐落同段294 地號、294 之1 地號、294 之2 、292、293 地號土地標示為道路之部分土地上鋪設瀝清路面至東興路，另再審原告吳良敢在系爭243 地號土地上有堆置如原潮簡複丈成果圖即附圖一所示編號Ｅ部分、面積33平方公尺之土堆。
㈢、系爭242 地號土地北面有一產業道路，惟該產業道路與系爭
242 地號土地間，約有5 公尺寬之溝渠。惟附近其餘與產業道路相鄰之土地確有架設橋樑跨越該溝渠與產業道路相通，共勘驗有2 座橋樑。
㈣、按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金」，民法第787 條第1 、2 項分別定有明文（新修正民法787 條於98年7 月23日施行）。準此，主張通行權時除應考量目的性及必要性外，尚需慮及比例性原則，始屬正當。
㈤、經查，再審被告固主張如原審判決所示之通行方法，為系爭
242 地號土地至東興路之最適宜聯絡之處所與方法等語。惟如上述，若依再審被告所主張之通行方式通行至東興路，所行經之土地，除系爭243 地號土地外，另需行經同段294 地號、294 之1 地號、294 之2 、292 、293 地號等5 筆土地，不僅通行之距離長達約200 公尺，受此通行方式影響之鄰地亦非少數，且又係自系爭243 地號土地及同段294 地號土地之中間部分穿越而過，將系爭243 地號土地及同段294 地號土地一分為二，顯不利系爭243 地號土地及同段294 地號土地之有效利用，自非屬損害最少之處所及方法。更何況民法第789 條之規定，其要旨乃在於：使不通公路土地所有人依本條之規定得以「通至公路」（即與公路有適宜之聯絡）。若不通公路土地所有人所為主張，不能使其土地與公路有適宜聯絡，自難認其主張合於該條之規定，而有通行之權，法院即不得確認其有通行之權。確定判決書事實及理由欄第㈥項認定再審被告就系爭243 地號土地編號A 部分有通行權存在，惟該A 部分即使判予通行權，仍不能「通至公路」（即與公路無適宜之聯絡），尚須對第294 地號、294-1 地號、294-2 地號、293 地號、292 地號等五筆土地再行興訟，且未必然勝訴；反之，若如附近其餘土地之通行方式，即架設橋樑跨越該溝渠至產業道路，因該架設通行橋梁之距離僅為5 公尺，且橫跨之土地本係做為溝渠使用，若架設橋樑於其上，並不會造成任何損害；更何況架設橋樑後經過通往產業道路之土地同段249 －1 、249 －2 、250 －1 等地號土地，其使用地類別均屬交通用地，亦有土地登記第二類謄本
3 紙在卷可考（見本院卷第92至94頁），並不至影響他人權益，兩相比較，此通行方式自為損害最少之處所及方法，而此亦經相類似情況之鄰地擇為通行之方式，業如上述，復再審被告亦無須擔心日後對第294 地號、294-1 地號、294-2地號、293 地號、292 地號等五筆土地再行興訟是否得以受勝訴判決，而得無障礙通行或半途受阻；堪認搭設橋樑至產業道路為系爭242 地號土地與公路最適宜之聯絡方法及處所（至於該溝渠所有權之歸屬或管理機關係財政部國有財產局或他機關，宜由再審被告自行申辦，本院不宜介入，附此敘明）。
㈥、又依再審被告於潮簡審理時所提供之相片所示（潮簡調解卷第101 、102 頁），該產業道路臨渠處確有公共休閒造產設備一節，固可認定，惟該公共休閒造產設備僅係位於一處，並非沿線均為公共休閒造產設備，再審被告自可擇未有公共休閒造產設備處架設橋樑，並不會造成無法連接系爭242 地號土地及產業道路之情況，再審被告此部分所為之主張，亦非可採。
六、綜上所述，再審被告於原審所主張通行方式非損害最小之處所及方式；再審原告主張原確定判決違背法令而訴請廢棄本院100 年9 月14日99年度簡上字第76號第二審確定判決。上開廢棄部分，再審被告之上訴駁回，依法即屬有據，應予以准許，爰予廢棄改判如主文第1 、2 項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提事證，均核與本案判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結：本件再審之訴為有理由，再審被告之第二審上訴為無理由，依民事訴訟法第505 條、第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 2 日
民事第一庭 審判長法 官 柯彩燕
法 官 羅培毓法 官 張世賢正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 1 月 3 日
書記官 魏慧夷